PGN - RENUNCIA DEL CARGO - Al presentarse voluntariamente y aceptarse por insistencia del

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 39

10-02-04

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: Dra. ANA MARGARITA OLAYA FORERO

E.S.D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE No. 1770-03

ACTOR : ESTHER EUGENIA PERAFÁN CABRERA

DEMANDADO : CONSEJO SUPERIOR JUDICATURA

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.- Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal correspondiente, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda,

Subsección “A”.

1. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la actora a través de apoderado judicial demandó los actos administrativos contenidos en el Decreto No. 006 del 2 de febrero de 1999, proferido por el Dr. Alvaro Echeverri Uruburu, Magistrado del Consejo Superior de la Judicatura – Sala Disciplinaria, y el acto administrativo contenido en la comunicación sin 2 número, del 2 de enero de 1998 (debe presumirse febrero 2 de 1999), por los cuales aceptó la renuncia presentada del cargo de abogada asistente, grado 21, de su despacho en los términos del escrito de fecha 13 de agosto

de 1998. Como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada reintegrarla al cargo del cual fue separada, así como al reconocimiento de todos los emolumentos dejados de percibir. Como hechos que argumentan las pretensiones, la actora manifiesta que ha prestado sus servicios al Estado Colombiano, en diferentes entidades como la Procuraduría General de la Nación, en el (desaparecido) Tribunal Disciplinario, en diferentes cargos y en el Consejo Superior de la Judicatura como abogada asistente en el despacho del entonces magistrado Alvaro Echeverri Uruburu desde el 16 de marzo de 1992 hasta el 5 de febrero de 1999 (inclusive), según constancia que obra al expediente. Así ha prestado sus servicios al Estado Colombiano desde el 1º de septiembre de 1976 hasta el 5 de febrero de 1999, desempeñándose en forma ejemplar, honesta y con excelentes ejecutorias en todos los cargos y labores asignadas. Todo el tiempo servido, lo desempeñó de manera ininterrumpida y ausente de sanciones disciplinarias y penales. Posteriormente narra unos hechos que tienen que ver con un crédito a favor del demandado en donde la actora era codeudora y por incumplimiento en dichos pagos a ésta se le reportó en las centrales de información, lo que le generó graves inconvenientes en materia comercial. Por tanto, la demandante le informó al demandado lo sucedido y él reaccionó en forma agresiva y terminó solicitándole la renuncia al cargo, pero que fundamentara 3 su escrito de otra forma. Presentó tres (3) escritos de renuncia, al cabo de

las cuales el demandado le aceptó mediante oficio, sin número, y con fecha 1º de enero de 1999 (día no hábil), cuando lo correcto era que se hubiera fechado el 2 de febrero porque la última renuncia se presentó el 1º de febrero de 1999. La Secretaria de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura le comunicó a la actora que mediante Decreto No. 0065 del 2 de febrero de 1999, se le había aceptado su renuncia (fls. 197-218).

2. INTERVENCION DE LA ENTIDAD DEMANDADA La apoderada judicial de la entidad demandada, se opuso a las pretensiones de la demanda y argumenta que la renuncia de la demandante nada tuvo que ver con los hechos ocurridos en cuanto al préstamo crediticio del cual es titular el demandado y como codeudora, la demandante. La renuncia y su posterior aceptación se debieron a razones eminentemente laborales en cuanto la demandante no cumplía con los proyectos de sentencia que debían elaborarse en la semana, amén de que no aportaba mayores elementos de juicio al proyectar los fallos y debido a que el magistrado titular le increpaba el incumplimiento de sus funciones como Magistrado Auxiliar, renunció.

Si hubiera existido ánimo persecutorio por el demandado a la demandante, cómo se explica que le presentara tres (3) escritos de renuncia y sólo hasta enero de 1998, con efectos a partir del 5 de febrero del año en curso. nanciero, se presentaron en el año 1999 y nada tienen que ver con una renuncia presentada seis (6) meses atrás por la demandante (fls. 234-243)

4

3. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del 24 de enero de 2003, negó las súplicas de la demanda y entre sus consideraciones manifestó que la demandante presentó, en “concepto de la violación”, los cargos de violación directa de la ley y desviación de poder. Los hace consistir en el hecho de que un órgano tan importante y serio como el Consejo Superior de la Judicatura debe respetar a cabalidad las normas constitucionales y legales, pero el nominador, esto es, el Magistrado titular del despacho, en este caso, asumió una conducta de persecución a la actora, exigiéndole más trabajo, enviándole memorandos, con posterioridad al reclamo hecho por ésta respecto del crédito en el que había sido su codeudora.

El juez de primera instancia manifiesta que de las pruebas aportadas al proceso se tiene claro que la demandante desempeñó el cargo de Abogada Asistente del despacho del Magistrado Alvaro Echeverri Uruburu desde el 16 de marzo de 1992 hasta el 5 de febrero de 1999. Que su retiro se produjo por la renuncia presentada. Las normas que la regulan son entre otras, el Decreto 2400 de 1968, art. 27 y el Decreto 1950 de 1973, art. 115. Así mismo, el Decreto 1660 de 1978, en su artículo 21 prescribe que la renuncia se produce cuando el funcionario o empleado manifiesta en forma espontánea e inequívoca, por escrito, su decisión de separarse del cargo del

que ha tomado posesión. Este criterio ha sido reiterado por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado. La demandante presentó renuncia al cargo en tres (3) oportunidades a saber: 13 de agosto de 1998, 24 de agosto de 1998 y 1º de febrero de 1999, 5 aceptada mediante decreto No. 006 del 2 de febrero de 1999. Lo que ocurrió fue que a la demandante se le comunicó dicha aceptación mediante un oficio de fecha 2 de enero de 1998, es decir, hubo error en la fecha del mismo, porque mal podría pretenderse que el oficio llevara fecha del 2 de enero de 1998 si se hace referencia a la renuncia presentada el “1º de febrero de los corrientes”. En cuanto a que la renuncia se debió a que la demandante le pidiera al demandado le solucionara el problema del crédito financiero se tiene que cuando el demandado le manifestó a la demandante que ya había hecho las gestiones para solucionar el problema, pues se encontraba vencido en cinco (5) cuotas desde el mes de agosto de 1998, la primera renuncia (que no fue aceptada) se presentó el 13 de agosto de 1998, luego no puede la demandante argumentar que por este hecho, el demandado le solicitó renunciara al cargo desempeñado. No obran al expediente pruebas que indiquen constreñimiento o presión de parte del Magistrado para que su Magistrado Auxiliar renunciara. Analiza las pruebas obrantes al proceso (declaraciones) para concluir que está probado que la demandante era codeudora de un crédito a favor del Dr. Alvaro Echeverri Uruburu, que éste incurrió en mora en el pago de dicha

obligación, pero no hay prueba de que haya existido presión por éste para que aquélla presentara su renuncia. Los testimonios de las doctoras Doris Cuellar Linares, Piedad Amparo Zúñiga y Judith Aya de Cifuentes, no gozan de mayor credibilidad porque, las dos primeras ya no eran funcionarias de la entidad demandada cuando la demandante se retiró de la misma y la última no trabajaba en el Consejo Superior de la Judicatura. 6 El otro funcionario que sirvió también de codeudor al demandado, Dr. Fernando Coral Villota, manifestó en su declaración que no conocía los hechos de la supuesta petición de renuncia a la demandante y no está demostrado que se hubiera presentado presión, constreñimiento o violencia que viciara su voluntad. Lo que sí está probado en el expediente es que la demandante renunció en forma libre e inequívoca, por su propia voluntad al desempeño del cargo. Las altas calidades de la demandante y la jerarquía del cargo hacen imposible un constreñimiento de su voluntad por el demandado. La doctora Esther Eugenia Perafán Cabrera no probó la existencia de presiones físicas o morales, realizadas por el nominador para que presentara renuncia del cargo (fls. 360-386).

4. EL RECURSO DE APELACION El apoderado de la demandante interpuso, en tiempo, recurso de apelación contra el anterior proveído, y al respecto hace una extensa relación de lo que se ha entendido por doctrina y jurisprudencia como la “congruencia de la sentencia”, para indicar que en el fallo apelado no existió identidad entre lo resuelto y negado, con lo controvertido, ya que la renuncia presentada se dio

por medios coercitivos, por presión del nominador. Posteriormente hace una relación de lo sucedido en el proceso en cuanto que el nominador no respondió a los dos (2) primeros escritos de renuncia presentados por la demandante y tampoco la declaró insubsistente, como hubiera podido hacerlo, ya que se trataba de un cargo de libre nombramiento y remoción. Que el juez de primera instancia tampoco tuvo 7 en cuenta que la actora sirvió de codeudora al demandado porque era su subalterna y para conservar el empleo debía acceder al favor solicitado por el Magistrado. Cita precisamente una sentencia del H. Consejo de Estado, sobre el tema de “abuso o desviación de poder”, que en síntesis determina precisamente que el juez al examinar el asunto, no le quede la menor duda de que al expedirse el acto acusado, “la administración no buscó obtener el fin obvio y normal determinado al efecto, sino que por el contrario se valió de aquélla modalidad administrativa para que se obtuviera como resultado una situación en todo diversa a la que explícitamente busca la ley” (Sent del 31 de agosto de 1998, M.P. Clara Forero de Castro) (fls. 464-469).

6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Esta Agencia del Ministerio Público procede dentro del término legal a pronunciarse sobre la demanda, en los siguientes términos: El punto a dilucidar en este caso, es determinar si le asiste razón a la actora para demandar la nulidad del acto acusado y en consecuencia, se le reintegre al cargo de Abogada Asistente del Consejo Superior de la Judicatura, que venía desempeñando, además del reconocimiento y pago de

lo dejado de percibir. De la lectura del expediente y de las pruebas que obran al mismo, le asiste razón al juez de primera instancia para negar las súplicas de la demanda, como más adelante se explicará por este Despacho. 8 Como es bien sabido, la renuncia al cargo es un acto voluntario y espontáneo del funcionario público, al manifestar su deseo de ser retirado del servicio. Así lo dispone el artículo 110 del D.R. 1959/73 cuando prescribe: “Todo el que sirva un empleo de voluntaria aceptación puede renunciarlo libremente”. En el sub júdice obra a folios 3, 4, y 5, los escritos de renuncia irrevocable de la Dra. Esther Eugenia Perafán Cabrera, al cargo que venía desempeñando como abogada asistente del Magistrado titular, Alvaro Echeverri Uruburu. Dichos escritos fueron aceptados finalmente a través del escrito visible al folio 6 del expediente, en el que se deja constancia de que no se habían aceptado las dos (2) primeras renuncias, “…por expresa demanda suya, comoquiera que me solicitó en dos oportunidades la ampliación del término para efectuar la aceptación de su renuncia” (negrillas y cursiva del Despacho). La jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha sido reiterada en afirmar que la renuncia a un cargo público debe ser un acto de plena voluntad. En el caso objeto de estudio, los dos primeros escritos no fueron aceptados por las razones descritas en párrafo anterior. Respecto de la última, se aceptó frente a la insistencia de la demandante tal como quedó escrito en el

documento de folio 6 del expediente, así como de la expedición del acto acusado, es decir, el Decreto No. 006 del 2 de febrero de 1999, visible a folios 10 y 11 del expediente. De las pruebas que obran al proceso se tiene que: A folios 272 a 277 obra una declaración del Dr. Alvaro Cerón Coral, ex Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la 9 Judicatura, quien manifestó conocer a la demandante, pues se desempeñó como su Magistrada Auxiliar desde el año 1990 y de quien tiene el mejor concepto, por ser una profesional seria, responsable, cumplidora de sus deberes. No le consta el por qué fue retirada del servicio con ocasión de la renuncia presentada. Así mismo, obra a folios 284 y s.s. una declaración de la señora Doris Cuellar Linares, quien manifestó conocer a la demandante porque trabajaron juntas en el Consejo Superior de la Judicatura en la Sala Jurisdiccional Disciplinaria, Despacho del Magistrado Alvaro Echeverri Uruburu. La declarante desempeñó el cargo de Auxiliar Judicial en el despacho. Manifestó que el trabajo de la demandante siempre fue excelente y que era una de las Magistrados que menos procesos tenía a su cargo, pese a que el reparto era equitativo entre los tres (3) funcionarios, pero ella era muy diligente. Indica que ella supo que el Magistrado demandado pidió la renuncia a las doctoras Piedad Zúñiga Quintero y Esther Eugenia Perafán Cabrera, pero los motivos por los cuales hizo tal pedimento no los sabe. A folios 323 del expediente obra la declaración de la doctora Piedad Amparo

Zúñiga Quintero, quien manifestó que conoce a la demandante desde el mes de febrero de 1998, cuando ella se vinculó a la entidad, Consejo Superior de la Judicatura, pues las dos eran abogadas asistentes del ex Magistrado demandado. Indica que le consta el pedimento hecho por el demandando en cuanto a solicitar la renuncia en tres (3) oportunidades. Manifiesta que cuando la demandante fue codeudora del Magistrado, lo hizo por “puro compromiso con él”. Que no fue ofrecimiento de la demandante sino por presión del ex Magistrado y que el retiro del servicio se debió a que 10 la deuda con “Cupocrédito”, se llevó hasta cobro jurídico siendo la demandante perjudicada en su hoja de vida comercial. A folios 328 y s.s. obra la declaración de la doctora Judith Aya de Cifuentes, quien indica que la demandante le comentó que el demandado pidió su renuncia porque después de seis (6) años ya no le gustaba su trabajo, pero no conoció las razones de fondo para solicitar su retiro. A folios 337 y s.s. obran los documentos que contienen el crédito otorgado por “Mega Banco”, anteriormente, “Cupocrédito”, al doctor Alvaro Echeverry Uruburu, y como codeudora, la doctora Esther Eugenia Preafán Cabrera, demandante, en el caso de estudio. El crédito se otorgó el 29 de enero de 1997, por la suma de $10.000.000. Es bien sabido que la prueba procesal contenida en la “declaración” tiene como objeto suministrar al juez elementos de juicio sólidos y serios en el momento de tomar la decisión de fondo. Es consignar en un documento lo

que les consta de los hechos materia del debate jurídico. La importancia de la prueba testimonial radica en la imparcialidad de los testigos, esto es, que el juez pueda hallar en su declaración sinceridad, capacidad jurídica y que de acuerdo con las circunstancias de modo, tiempo y lugar aparezca que han podido tener conocimiento de los hechos que narran. No debe ser una presunción general y abstracta, sino particular y concreta, en el entendido de que aún cumpliendo las condiciones de ley para declarar, no significa necesariamente que haya de otorgárseles crédito a su testimonio, porque para ello es indispensable que el juez examine los múltiples factores que pueden concurrir como es la buena fe, equivocaciones en la percepción, el recuerdo, las deducciones o el juicio que sobre los hechos se haya formado, y el relato que los reconstruye. 11 En ese orden de ideas, le corresponde al juez analizar la prueba aplicando los principios generales del derecho y las normas de la sana crítica. En el caso objeto de estudio, se tiene que la declaración de los testigos descritos en párrafos anteriores no goza de la imparcialidad requerida en cuanto que si bien es cierto, son personas que además de conocer a la demandante, han trabajado con ella y pueden dar fe de su responsabilidad y seriedad en el cumplimiento de sus funciones, no es menos cierto, que, como el caso de la doctora Piedad Amparo Zúñiga Quintero, tiene interés directo en las resultas del proceso como quiera que actúa como demandante en otro proceso similar y contra el mismo demandado. Respecto de las declaraciones del Dr. Alvaro Cerón Coral y Doris Cuellar Linares, se deduce que conocían a la demandante y dieron fe de su

desempeño laboral porque laboraron con ella en su momento, no así de los hechos debatidos en el presente caso porque son otras las circunstancias que rodean la litis. Ahora bien, respecto de la declaración de la Dra. Judith Aya de Cifuentes, debe tenerse en cuenta que declaró lo que le consta cuando ambas fueron compañeras de labores en la entidad, es decir, en el Consejo Superior de la Judicatura, pero no en el despacho del Magistrado Alvaro Echeverri Uruburu, por tanto, su declaración se limita a una época anterior a los hechos que se debaten en este momento. Por las razones descritas, la existencia y validez de las declaraciones obrantes en el sub júdice no se discuten, pero su fuerza probatoria sí, en cuanto que el petitum de la demanda consiste en declarar nulo un acto administrativo (decreto de aceptación de renuncia), por haber sido expedido 12 con violación de la ley y desviación o abuso de poder, a juicio del demandante. El hecho determinante de esta petición es que la renuncia se presentó por presión y constreñimiento del demandado, hecho que no tiene relación con lo que les consta a los declarantes, porque, como ya se dijo, tienen que ver con la responsabilidad, seriedad y cumplimiento de funciones de la demandante. Así las cosas, el objeto de la prueba en el sub júdice, no guarda concordancia directa con la causa petendi, es decir, que la prueba no es útil para aportarle al juez veracidad sobre los hechos materia de debate. Comparte esta Agencia del Ministerio Público la posición del juez de primera instancia en cuanto que el incidente, de orden personal, ocurrido entre la

demandante y el demandado, por el crédito otorgado por “Cupocrédito”, no tiene relación alguna con la renuncia presentada por la primera y aceptada por el segundo, en cuanto que el Magistrado pudo haber aceptado el retiro de la demandante desde la presentación de la primera o segunda carta de renuncia, sin embargo no ocurrió. Además en el escrito de aceptación de la misma dirigido por el Magistrado a la Dra. Perafán, manifiesta que no dio contestación a los dos primeros escritos de renuncia, porque ella le solicitó un plazo más amplio y en las diferentes instancias de intervención, la demandante no debatió o contradijo dicha afirmación. Amén de lo anterior, obra al expediente la declaración del otro profesional del derecho que se desempeñaba como Magistrado Auxiliar del Dr. Echeverri Uruburu, es decir, el Dr. Fernando Coral Villota (fls. 334 – 335), quien manifiesta que no conoce exactamente las razones por las cuales la demandante renunció. Además, el Dr. Coral también sirvió de codeudor al Magistrado demandado y no hubo, por lo menos no está probado en el expediente, que se hubiera presentado discusión o problema alguno entre ellos, para deducir que la renuncia obedeciera necesariamente a este hecho, 13 como afirma categóricamente la demandante. Es más, el declarante manifiesta que nunca recibió cobro judicial o extrajudicial en relación con el crédito mencionado. En cuanto a los memorandos enviados por el Magistrado titular del despacho a los diferentes funcionarios, es de su resorte velar por el debido cumplimiento de los deberes constitucionales y legales y no por ello, le asiste

razón a la actora cuando afirma que fue objeto de “constreñimiento” y que se le exigía más trabajo que a los demás. Por las razones descritas se concluye que el acto demandado goza de la presunción de legalidad, por tanto, conserva su plena validez y surte los efectos jurídicos del caso. En consecuencia, esta Delegada conceptúa que la sentencia de primera instancia debe confirmarse en cuanto negó las súplicas de la demanda. De los Señores Magistrados,

GERMÁN BUITRAGO FORERO

Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado 14 macro.-