PGN - REPARACIÓN DIRECTA - Responsabilidad extracontractual del estado (3)

REPARACION DIRECTA-Contra la Alcaldía Mayor de Bogotá por daños ocasionados con la expedición del acto administrativo por el cual se cambio el uso del suelo de un bien inmueble RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADOCláusula general de responsabilidad RESPONSABILIDAD GENERAL DEL ESTADO El daño antijurídico y la imputación fáctica como elementos estructurales 2500233600020170133401 (62158) 5aCdeE/AMV/Llms

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PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080

PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Bogotá, 7 de junio de 2013

Doctora

STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Consejera Ponente – Sección Tercera – Subsección “B”

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 13–101

Acción: Reparación Directa Radicado: 050012331000200400910 01 (46673)

Actor: Liliana María Moreno y Otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Policía

Nacional Honorable Señor Consejero Estando dentro término del traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, mediante el cual se solicita la revocatoria del fallo de primera instancia, con base

en las argumentaciones que a continuación se exponen:

I. ANTECEDENTES  La Demanda En ejercicio de la acción de reparación directa, por intermedio de apoderado judicial, la señora LILIANA MARÍA MORENO RAMOS y otros, DAÑO ANTIJURIDICO-Definición …Se ha dicho que daño antijurídico es aquel que la víctima no está obligada a soportar, presentándose así un desplazamiento de la culpa, que era el elemento tradicional de la responsabilidad, para radicarlo en el daño mismo, es decir, que éste resulta jurídico si constituye una carga pública, o antijurídico, si es consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado, del derecho legalmente protegido, de donde surge la conclusión de que no tiene el deber legal de soportarlo.

IMPUTACION JURIDICA-Definición En cuanto a la imputación no es más que el señalamiento de la autoridad que por acción u omisión había causado el daño. FALLA DEL SERVICIO-A título de responsabilidad subjetiva …El Consejo de Estado, por vía de evolución jurisprudencial, ha hecho diversas manifestaciones en lo que se refiere a los dos regímenes de responsabilidad administrativa, deduciendo de cada uno de ellos distintos títulos de imputación. En lo que corresponde al régimen de responsabilidad subjetiva, se impone el conocido como la falla del servicio, cuando en la producción del hecho dañino interviene la administración, bien sea por una acción o una omisión de parte de sus agentes. DAÑO ESPECIAL-A título de imputabilidad objetiva Y en el ámbito del régimen de responsabilidad objetiva, entre otros, se ha

construido el título conocido como daño especial, que se materializa cuando el Estado, en cumplimiento de funciones legítimas, ocasiona a los administrados un daño con el cual se rompe el equilibrio de las cargas públicas que deben soportar todas las personas y los bienes, haciendo más gravosa la situación de unos frente a los otros. Igualmente, ha manifestado el Honorable Consejo de Estado que, dentro del campo de la responsabilidad objetiva, cabe predicar la existencia del título de imputación denominado riesgo excepcional, que se estructura cuando el individuo resulta expuesto a un riesgo mayor del que están obligados a aceptar todas las personas, con el cual se genera la ruptura del equilibrio de las cargas públicas; de manera que, al ocurrir el siniestro derivado del riesgo potencial creado por el Estado, se produce un daño a una persona o a sus bienes, lo cual origina para el Estado el deber de responder por los perjuicios que con la concreción del mismo se pudieran producir. 2 2500233600020170133401 (62158) 5aCdeE/AMV/Llms

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PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Bogotá, 4 de diciembre de 2018

Doctora MARÍA ADRIANA MARÍN Consejera Ponente (E) – Sección Tercera – Subsección “B”

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 18–158

Acción: Reparación Directa Radicado: 2500233600020170133401 (62158)

Actor: Constructora Cerros de Sotileza SAS

Demandado: Alcaldía Mayor de Bogotá – Secretaría Distrital

de Ambiente Honorable Señora Consejera Estando dentro término del traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, mediante el cual se solicita la revocatoria del fallo de primera instancia, con base en las argumentaciones que a continuación se exponen:

I. ANTECEDENTES

1. La Demanda En ejercicio de la acción de reparación directa instaurada el 18 de julio de 2017, por intermedio de apoderado judicial, la Constructora Cerros de Sotileza SAS, solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que se declarara responsable a la Alcaldía Mayor de Bogotá – Secretaría Distrital de Medio Ambiente por los daños ocasionados con la expedición 3 2500233600020170133401 (62158)

5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2018-597718 de la Resolución N° 995 de 2015, que afectó al predio denominado Lote 2, localizado en la Calle 128B No. 80-17, identificado con matrícula inmobiliaria No. 50N-20660398, de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá, Zona Norte.

2. Contestación La Secretaría Distrital del Medio Ambiente se opuso a las pretensiones de la demanda, indicando que los postulados técnicos que motivaron la expedición de la resolución N° 0995 de 2015 fueron debidamente soportados en estudios y en el cumplimiento de normas constitucionales de protección del medio ambiente.

En su defensa formuló las excepciones “inepta demanda” y “ausencia de daño con ocasión de la expedición de la resolución No. 995 de 2015”.

3. Sentencia En fallo de julio 5 de 2018 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B negó las pretensiones de la demanda, por considerar que el daño cuya reparación se pretendía no era cierto, y que provenía de meras especulaciones porque la medida de protección que habría afectado el predio era temporal, y que la limitación del dominio tampoco había sido establecida en forma definitiva.

4. Apelación Contrario a lo estimado por el a quo, para la parte actora sí existió un daño cierto en su contra, toda vez que al haberse cambiado el uso de un predio de desarrollo con densidad restringida a uno de protección ambiental no se podrían adelantar procesos de desarrollo urbano en el citado terreno, y como fue esa la causa para que el valor de la tierra cambiara desproporcionadamente, la entidad demandada debe reparar los perjuicios causados.

CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 4 2500233600020170133401 (62158)

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1. Problema Jurídico  ¿Con el cambio del uso del suelo del sector en el que se encuentra ubicado el predio identificado con matrícula inmobiliaria No. 50N-20660398 se generó un perjuicio cuya reparación corresponde a la Secretaria Distrital de

Hacienda del Distrito?

2. Análisis Jurídico El constituyente de 1991 estableció, en el artículo 90 de la Constitución

Política, que el Estado respondería patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Como consecuencia de ello, la responsabilidad en general descansa en dos elementos: el daño antijurídico y la imputación. Frente al primero, incorporando a nuestra legislación la jurisprudencia y la doctrina española, se ha dicho que daño antijurídico es aquel que la víctima no está obligada a soportar, presentándose así un desplazamiento de la culpa, que era el elemento tradicional de la responsabilidad, para radicarlo en el daño mismo, es decir, que éste resulta jurídico si constituye una carga pública, o antijurídico, si es consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado, del derecho legalmente protegido, de donde surge la conclusión de que no tiene el deber legal de soportarlo. En cuanto a la imputación, no es más que el señalamiento de la autoridad que por acción u omisión habría causado el daño. Durante una época la jurisprudencia del Consejo de Estado persistió en la tendencia de decidir los casos en estudio a partir de una de las dos teorías que tradicionalmente se venían aplicando hasta antes de la Constitución de 1991: la teoría de la responsabilidad subjetiva que ha 5 2500233600020170133401 (62158) 5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2018-597718 descansado en la culpa (elemento no aplicado en España por radicarlo en el daño mismo) y la teoría de la responsabilidad objetiva, que descansa en el riesgo creado. Para efectos probatorios, de las mismas se

han construido distintos títulos de imputación que el juez, en ejercicio del principio Iura Novit Curia, aplica en cada caso en concreto. Ahora bien, el Consejo de Estado, por vía de evolución jurisprudencial, ha hecho diversas manifestaciones en lo que se refiere a los dos regímenes de responsabilidad administrativa, deduciendo de cada uno de ellos distintos títulos de imputación. En lo que corresponde al régimen de responsabilidad subjetiva, se impone el conocido como la falla del servicio1, cuando en la producción del hecho dañino interviene la administración, bien sea por una acción o una omisión de parte de sus agentes. Y en el ámbito del régimen de responsabilidad objetiva, entre otros, se ha construido el título conocido como daño especial2, que se materializa cuando el Estado, en cumplimiento de funciones legítimas, ocasiona a los administrados un daño con el cual se rompe el equilibrio de las cargas públicas que deben soportar todas las personas y los bienes, haciendo más gravosa la situación de unos frente a los otros. Igualmente, ha manifestado el Honorable Consejo de Estado que, dentro del campo de la responsabilidad objetiva, cabe predicar la existencia del título de imputación denominado riesgo excepcional3, que se estructura cuando el individuo resulta expuesto a un riesgo mayor del que están obligados a aceptar la generalidad de las personas, con el cual se ocasiona la ruptura del equilibrio de las cargas públicas; de manera que, al ocurrir el siniestro derivado del riesgo potencial creado por el Estado, se produce un daño a una persona o a sus bienes, lo cual origina para el Estado el deber de responder por los perjuicios que con

la concreción del mismo se pudieran producir. 1 Sobre el tema pueden consultarse, entre otras, las sentencias del Consejo de Estado del 13 de diciembre de 1993, exp. 10807, del 3 de abril de 1997, exp. 11187 y del 28 de agosto de 2014, exp. 27709. 2 Ver fallo del Consejo de Estado del 19 de abril de 2012, exp. 21515. 3 Sobre el particular ver la Sentencia del Consejo de Estado del 2 de mayo de 2016, exp. 37072. 6 2500233600020170133401 (62158) 5aCdeE/AMV/Llms

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3. Caso concreto Los hechos en los que la parte actora se sustentó para intentar la presente acción fueron sintetizados por el a quo en los siguientes

términos: “(…) 1.- El 10 de diciembre de 1996, por medio de la resolución No. 1097 se le otorgó Licencia de Urbanismo al predio de propiedad de la Sociedad demandante. Dicha Licencia de Urbanismo fue tramitada por parte de la sociedad INVERSIONES CARTUJA. 2.- A la sociedad Constructora Cerros de Sotileza SAS le fueron aprobadas las licencias y planos urbanísticos por la correspondiente Curaduría por medio de la Resolución CU5 S533/4-04 y actualmente está en espera del Plan Parcial de Hunza. 3.- De conformidad con el Decreto 190 de 2004, el predio identificado con matrícula inmobiliaria N° 50N–20660398, de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá, Zona Norte, se encuentra en zona urbana, y su uso es el de Desarrollo con densidad

restringida. 4.- El Plan de Ordenamiento Territorial contenido en el precitado Decreto 190 de 2004 había sido modificado excepcionalmente por el Decreto Distrital 364 de 2013 el cual, específicamente en lo que concierne a las Áreas Forestales Distritales (AFD), resolvió identificar un total de 16 zonas cobijadas con esta categoría de manejo, de modo tal que, al tenor de su artículo 44, las demás áreas que estaban listadas en el artículo 92 del referido Decreto 190 de 2004 habían sido recategorizadas por superposición en diferentes clases dentro del Sistema Distrital de Áreas Protegidas. De tal suerte, los Cerros de Suba pasaron de clasificarse como Área Forestal Distrital a ser parte de los Parques Ecológicos Distritales de Montaña (PEDM). 5.- No obstante lo anterior, en el curso de la acción de nulidad instaurada por el señor Juan José Montaño, el aludido Decreto 364 de 2013 fue suspendido provisionalmente por el Auto 624 del 27 de marzo de 2014 proferido por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González, por lo que todas sus disposiciones, incluyendo las que convirtieron Áreas Forestales Distritales en Parques Ecológicos Distritales de Montaña, se encuentran suspendidas, implicando ello la continuación de la vigencia del Decreto Distrital 190 de 2004. 6.- Abrogándose competencia del Concejo de Bogotá, el día 15 de julio de 2015, la Secretaria de Ambiente expidió la Resolución 00995 de

2015, mediante la cual cambió el uso de suelo del predio objeto del 7 2500233600020170133401 (62158) 5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2018-597718 presente proceso, pasando de suelo urbano, a un área de protección ambiental. Dicha resolución no regula con claridad técnica y normativa la delimitación de los sectores de protección Ambiental de los Cerros de Suba. 7.- Con base en lo anterior, la Sociedad Constructora Cerros de Sotileza S.A.S. el día 3 de noviembre de 2015, envió una carta a la Secretaría Distrital de Planeación, solicitando se definiera la situación jurídica, predial y tributaria del lote Propiedad de la Sociedad identificado con Matricula Inmobiliaria N° 50N-20660398 y Chip AAA0232CADE. 8.- El 13 de noviembre de 2015, la Secretaría Distrital de Planeación, contestó la petición de la Sociedad Cerros de Sotileza S.A.S, indicando que debía elevar la consulta ante la Secretaría Distrital de Ambiente, aduciendo que no era del resorte de su competencia. 9.- El 16 de diciembre de 2015, la sociedad demandante ofició a la Secretaría Distrital de Hacienda solicitándole información respecto de cómo debía proceder frente al pago del impuesto predial del predio identificado con Matrícula Inmobiliaria N° 50N-20660398 y Chip AAA0232CADE, el cual interpretando la Resolución 00995 del 15 de julio de 2015, hacia parte del área forestal Cerros de Suba, como también de cuál era el trámite a seguir respecto de la titulación y

eliminación del pago del impuesto predial. 10.- El 8 de febrero de 2016, la Secretaría Distrital de Hacienda se pronunció respecto de la comunicación remitida contestándole a la Sociedad que era un sujeto pasivo de la obligación tributaria del impuesto predial unificado por vía de la aplicación del Plan de Ordenamiento Territorial vigente respecto de los predios ubicados en zonas de manejo y preservación ambiental en suelo urbano. En la misma respuesta le dieron traslado a la Secretaria Distrital de Ambiente para que se pronunciara respecto de la titulación o venta del predio. 11.- El 15 de marzo de 2016, se recibió respuesta por parte de la Secretaria Distrital de Medio Ambiente la cual le expresó a la Sociedad que después de haber revisado la documentación “el inmueble objeto de consulta, se encuentra ubicado parcialmente dentro del sector cinco (5) de la medida de protección del área forestal Cerros de Suba”, y que respecto de la titulación y venta del inmueble, la Secretaria Distrital de Ambiente con base en la norma vigentes del Plan de Ordenamiento Territorial Decreto 190 de 2004, no había expedido acto Administrativo que declarara la utilidad pública o el proyecto de la adquisición de los predios ubicados en el área declarado área forestal pero sin precisar con certeza técnica, jurídica y administrativa que el predio hiciera parte integral del área forestal determinado mediante la Resolución 00995 del 13 de julio de 2016. 12.- Por lo anterior, y dado el cambio de uso generado con la Resolución 995 de 2015, la sociedad demandante solicitó un avalúo comercial del predio, donde se comparó el precio del mismo en caso

de que el predio tuviera el uso señalado por el Acuerdo 190 de 2004, 8 2500233600020170133401 (62158) 5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2018-597718 o en caso de que el uso fuera el establecido arbitrariamente por la Resolución No. 995 de 2015, encontrando las siguientes conclusiones: LOTE EN ZONA DE RESERVA - Valor total: $73.905.900 LOTE PARA DESARROLLO DENSIDAD RESTRINGIDA. Valor total: $976.843.200. 13.- En este orden de ideas, con la expedición de la Resolución 995 de 2015, la sociedad demandante sin ninguna justificación vio que el predio de su propiedad se había desvalorizado en una suma de $902.937.300. (…)” Cuestión Preliminar La parte actora reclama la declaratoria de responsabilidad y condena al pago de los perjuicios generados por la expedición de la Resolución 995 de 2015 de la Secretaría Distrital de Ambiente, no obstante, como en sus pretensiones no ataca la legalidad de dicho acto administrativo sino las repercusiones negativas del mismo frente a su patrimonio, la presente controversia se tramitó y decidió bajo los cauces de una acción de reparación directa, por lo cual en esta controversia no se analizará si los fundamentos jurídicos del mismo respetan el ordenamiento jurídico. En la decisión de primera instancia el Tribunal Administrativo de Cundinamarca indicó que como las medidas de protección contenidas en el artículo 3º de la Resolución N° 995 de 2015 eran de carácter temporal4, la parte actora concurrió antes de tiempo a reclamar el pago

de los posibles perjuicios generados por las mismas, pues la devaluación del predio generada por la modificación del uso del suelo era una mera especulación, y estando ante una medida de protección transitoria, la limitación final del dominio no podía establecerse. Por el contrario, la parte actora manifestó que sí existió un daño cierto en su contra, toda vez que al haberse cambiado el uso de un predio de desarrollo con densidad restringida a uno de protección ambiental no se 4 ARTÍCULO 3°.- La medida de protección impuesta en virtud de este acto administrativo se mantendrá hasta que, en los términos previstos en el parágrafo 2° del artículo 95 del Decreto Distrital 190 de 2004, el Concejo Distrital apruebe la incorporación definitiva del área constituida por los sectores de interés a los límites legales del Área Forestal Distrital Cerros de Suba, o la categoría que haga sus veces al momento de su adopción; o hasta que otra decisión de autoridad competente la sustituya o modifique. 9 2500233600020170133401 (62158) 5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2018-597718 podrían adelantar procesos de desarrollo urbano en el citado terreno, y como fue esa la causa para que el valor de la tierra cambiara desproporcionadamente, la entidad demandada debía reparar los perjuicios causados. El Ministerio Público se muestra partidario de la conclusión a la que arribó el a quo en la decisión de primera instancia, pues aunque la impugnación hace alusión a la imposibilidad de adelantar proyectos urbanísticos en el terreno al que se le cambió el uso del suelo, lo cierto

es que sus pretensiones estuvieron encaminadas, únicamente, a obtener el resarcimiento de la depreciación del terreno por haberle cambiado el uso del suelo a área de protección ambiental, sin que se hubiese alegado la existencia de una licencia de urbanismo que no pudo ejecutar debido a la emisión de la resolución No. 995 de 2015. En efecto, tal como se indicó en la providencia impugnada, la resolución 995 de 2015 se emitió como una medida que podía o no permanecer en el tiempo, pues estaba supeditada a que el Concejo Distrital aprobara la incorporación definitiva del Área Forestal Distrital Cerros de Suba, o hasta que otra decisión de autoridad competente la sustituyera o modificara, por tanto, no podría conocerse si la restricción contenida en el citado acto administrativo era constitutiva de un daño pasible de ser resarcido en favor de la parte actora, pues podría ocurrir que las zonas dejaran de ser de protección ambiental, y que pudieran llegar a ejecutarse proyectos de desarrollo urbano como el que, al parecer, pretende la parte actora. Aunado a lo anterior, puede advertirse que para la fecha en la Constructora Cerros de Sotileza SAS compró los terrenos5, ya se encontraba vigente el Decreto 364 del 26 de agosto 2013, conforme al cual la zona donde se encontraba ubicado el terreno adquirido, su propiedad ya era un área protegida y, en dicho sentido, lo lógico era que por la afectación del mismo, su precio comenzara a decaer hasta tanto 5 2 de septiembre de 2013, conforme al certificado de tradición obrante a folio 5 del cuaderno 2

10 2500233600020170133401 (62158) 5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2018-597718 no se cambiara o quitara la restricción urbanística en dicha parte de la localidad de Suba. Así las cosas, además de la temporalidad de la medida que según la parte actora fue la causante de la depreciación del predio de su propiedad, lo cierto es que previamente ya existía esa limitación por un decreto distrital6 y, aunque este acto administrativo fue objeto de suspensión provisional por parte del Consejo de Estado7 dentro de acción de nulidad promovida contra dicha norma, tal cambio no se dio con posterioridad a la adquisición del predio ni a la emisión de una licencia de urbanismo en cabeza de la sociedad demandante. Si la Constructora Cerros de Sotileza SAS compró los terrenos teniendo conocimiento, o debiendo tenerlo, de la limitación del uso del suelo o destinación que las normas distritales habían considerado apropiadas para dicha zona, no puede pretender la reparación de unos perjuicios que, al parecer, obedecieron a su ligereza, pues por tratarse de una sociedad dedicada a la construcción de vivienda, lo lógico es que se cerciorara de la condición y naturaleza de los terrenos que adquiría con el propósito de desarrollar proyectos urbanísticos. En conclusión, como la resolución 995 de 2015 lo que hizo fue ratificar la limitación urbanística que tenía el predio cuando fue adquirido por la constructora demandante, los posibles perjuicios generados por depreciación o imposibilidad de desarrollar proyectos urbanísticos no puede ser atribuida a la entidad demandada y, en consecuencia, la

negación de las pretensiones de la demanda que se determinó en primera instancia debe ser ratificada al decidir la apelación. CONCEPTO De conformidad con las pruebas allegadas y con las consideraciones y reflexiones consignadas en precedencia, esta Agencia del Ministerio 6 Decreto 364 de 2013 7 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera, Auto 624 del 27 de marzo de

2014. 11 2500233600020170133401 (62158)

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Público, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de las garantías y de los derechos fundamentales, se permite solicitar la confirmación de la decisión impugnada, toda vez que, además de no existir certeza del daño invocado en la demanda, tampoco existen elementos para considerar que el mismo sea imputable a la entidad demandada. De la señora Consejera, atentamente,

ANDRÉS MUTIS VANEGAS

Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado 12 2500233600020170133401 (62158) 5aCdeE/AMV/Llms

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