SIC - Concepto-13013677

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 13-013677- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 9

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Oficina con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos.

1. Consulta "Las empresas de servicios públicos domiciliarios E.S.P. prestadoras del servicio de aseo domiciliario, donde alguno de sus socios posea el 90% de su capital social (patrimonio), además tenga una participación en su mercado igual o superior al 70% de sus usuarios, decidan estos socios mayoritarios competirle en el mismo mercado a su misma empresa, siendo evidente la intención de 'copar" el mercado con el fin de reducir el interés e otros competidores de ingresar a él. Por lo tanto, pregunto: i) la ley de competencia de nuestro país qué establece para este caso?; ii) es obligatorio para este caso notificar a la

Superintendencia de Industria y Comercio?."

2. Materia de consulta Las funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio como autoridad nacional de protección de la competencia, de acuerdo con el Decreto 4886 de 2011 y la Ley 1340 de 2009, son: (i) vigilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia en los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo,

independientemente de su forma o naturaleza jurídica; (ii) imponer a personas jurídicas y naturales las multas que procedan de acuerdo con la ley por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que se impartan, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de la obligación de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, y ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas que sean contrarias a las disposiciones sobre protección de la competencia, y, como medida cautelar, la suspensión inmediata de las conductas que puedan resultar contrarias a las disposiciones sobre protección de la competencia; (iii) decidir sobre la terminación anticipada de las investigaciones por presuntas violaciones a las disposiciones sobre protección de la competencia, cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de suspender o modificar la conducta por la cual se le investiga, realizar el seguimiento de las garantías así como de los condicionamientos establecidos por este cuando conoce de solicitudes de consolidación, integración, fusión y obtención del control de empresas, y solicitar explicaciones sobre el incumplimiento de las mismas; (iv) autorizar en los términos de la ley, los acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general, a los que se refiere el parágrafo del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 o demás normas que la modifiquen o adicionen; (v)

conceder los beneficios por colaboración con la Superintendencia de Industria y Comercio; (vi) pronunciarse en los términos de la ley, sobre la fusión, consolidación, adquisición del control de empresas e integración, cualquiera que sea la forma jurídica de la operación proyectada, y analizar el efecto de los procesos de integración o reorganización empresarial en la libre competencia, en los casos en que participen exclusivamente entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia y sugerir de ser el caso, condicionamientos tendientes a asegurar la preservación de la competencia efectiva en el mercado. Igualmente, podrá ordenar cuando sea procedente conforme a la ley, la reversión de una operación de integración empresarial; (vii) contribuir, por medio de conceptos previos, no vinculantes, a que los actos administrativos expedidos por las autoridades de regulación, que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados, alcancen los objetivos -de política pública previstos en las leyes sin imponer restricciones indebidas a la libre competencia, siguiendo el procedimiento que para el efecto se ha señalado en el Decreto 2897 de 2010. Dentro de este marco de funciones nos referiremos a su consulta, en la cual presenta el caso del socio mayoritario de una empresa con más o menos el 70% de participación en el mercado, que pretende crear otra empresa competidora, con el fin de reducir el interés de otros competidores para entrar al mercado, por lo que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 1340 de 2009(1) y el numeral 13 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994(2) consideramos que se trata de estructurar un

caso hipotético de abuso de posición de dominio en el mercado del servicio de aseo domiciliario, tema sobre el cual pasaremos a darle la información necesaria para que la analice frente a su caso y defina si, dadas las circunstancias expuestas y otros detalles fundamentales para encuadrar jurídicamente la conducta, pero que se desconocen, se da el abuso de la posición de dominio. 2.1 Prácticas comerciales restrictivas especiales para empresas de servicios públicos domiciliarios De manera especial, en el artículo 34 de la Ley 142 de 1994, por la cual se estableció el régimen de los servicios públicos domiciliarios, se definen las conductas de las empresas de servicios públicos domiciliarios que se consideran restrictivas de la competencia, dentro de las cuales se encuentra el abuso de la posición dominante: "Artículo 34. Prohibición de prácticas discriminatorias, abusivas o restrictivas. Las empresas de servicios públicos, en todos sus actos y contratos, deben evitar privilegios y discriminaciones injustificados, y abstenerse de toda práctica que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de generar competencia desleal o de restringir en forma indebida la competencia. Se consideran restricciones indebidas a la competencia, entre otras, las siguientes: 34.1. El cobro de tarifas que no cubran los gastos de operación de un servicio; 34.2. La prestación gratuita o a precios o tarifas inferiores al costo, de servicios adicionales a los que contempla la tarifa; 34.3. Los acuerdos con otras empresas para repartirse cuotas o clases de servicios, o para establecer tarifas, creando restricciones de oferta o elevando

las tarifas por encima de lo que ocurriría en condiciones de competencia; 34.4. Cualquier clase de acuerdo con eventuales opositores o competidores durante el trámite de cualquier acto o contrato en el que deba haber citaciones al público o a eventuales competidores, y que tenga como propósito o como efecto modificar el resultado que se habría obtenido en plena competencia; 34.5. Las que describe el Título V del Libro I del Decreto 410 de 1971 (Código de Comercio) sobre competencia desleal [Derogado por la Ley 256 de 1996]; (...)" En el artículo 98 de la Ley 142 de 1994, se describen las prácticas tarifarias restrictivas de la competencia, así: "Artículo 98. Prácticas tarifarias restrictivas de la competencia. Se prohibe a quienes presten los servicios públicos: 98.1. Dar a los clientes de un mercado competitivo, o cuyas tarifas no están sujetas a regulación, tarifas interiores a los costos operacionales, especialmente cuando la misma empresa presta servicios en otros mercados en los que tiene una posición dominante o en los que sus tarifas están sujetas a regulación. 98.2. Ofrecer tarifas inferiores a sus costos operacionales promedio con el ánimo de desplazar competidores, prevenir la entrada de nuevos oferentes o ganar posición dominante ante el mercado o ante clientes potenciales. 98.3 Discriminar contra unos clientes que poseen las mismas características comerciales de otros, dando a los primeros tarifas más altas que a los segundos, y aún si la discriminación tiene lugar dentro de un mercado competitivo o cuyas tarifas no estén reguladas.

La violación de estas prohibiciones, o de cualquiera de las normas de esta Ley relativas a las funciones de las comisiones, puede dar lugar a que éstas sometan a regulación las tarifas de quienes no estuvieren sujetas a ella, y revoquen de inmediato las fórmulas de tarifas aplicables a quienes prestan los servicios públicos." Finalmente, en el artículo 43 de la Ley 143 de 1994 se encuentra la siguiente referencia al abuso de posición dominante en el mercado: "Se considera violatorio de las normas sobre competencia, y constituye abuso de posición dominante en el mercado, cualquier práctica que impida a una empresa o usuario no regulado negociar libremente sus contratos de suministro o cualquier intento de fijar precios mediante acuerdos previos entre vendedores, entre compradores o entre unos y otros. Las empresas no podrán realizar acto o contrato alguno que prive a los usuarios de los beneficios de la competencia." Ahora, en caso de que la conducta de las empresas de servicios públicos domiciliarios no se enmarque dentro de las descritas en el artículo transcrito o en otras especiales para esta clase de agente del mercado, se aplicará el régimen general de prácticas comerciales restrictivas-abuso de la posición de dominio, establecido en el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992. 2.2 El abuso de la posición de dominio general El 50 del Decreto 2153 de 1992, adicionado por el artículo 16 de la Ley 590 de 2000, señala como conductas que constituyen abuso de la posición dominante en el mercado, como sigue: "... cuando exista posición dominante, constituyen abuso de la misma las siguientes conductas:

1. La disminución de precios por debajo de los costos cuando tengan por

objeto eliminar uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos;

2. La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas;

3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras disposiciones;

4. La venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrecen a otro comprador cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en el mercado.

5. Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio diferente a aquel al que se ofrece en otra parte del territorio colombiano, cuando la intención o el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país y el precio no corresponda a la estructura de costos de la transacción.

6. Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización." 2.3 La posición dominante en el mercado, el poder de mercado y la posición de dominio contractual La posición de dominio en el mercado es la definida en el artículo 45, inciso 5, del Decreto 2153 de 1992, como "la posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado". La referencia al mercado involucra el interés público en que se mantenga la libertad económica garantizada constitucionalmente, según consta en el artículo 333 de la Carta Política, e implica la obligación del Estado de

impedir que se obstruya o se restrinja tal libertad y evitar o controlar cualquier abuso de esa posición dominante en el mercado nacional. Es por tal motivo que el legislador, a través del artículo 6 de la Ley 1340 de 2009, le ha conferido a la Superintendencia de Industria y Comercio, de manera privativa, facultades para llevar a cabo investigaciones administrativas y aplicar sanciones por infracciones a las disposiciones sobre protección de la competencia, como la descrita en el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992: abuso de la posición dominante. En Sentencia T-375 de 1997, la Corte Constitucional precisó el concepto de posición de dominio, así: "[l]a posición dominante se refiere a un poder de mercado que le permite a un agente económico actuar con independencia de sus competidores, por lo menos dentro de un grado relativamente amplio y apreciable. El poder de mercado implica menos participación colectiva en la fijación de precios y cantidades y, correlativamente, mayor unilateralidad y relevancia de las decisiones que sobre estos extremos adopten las fuerzas dominantes que, de llegar a ser avasallantes, sustituyen los mecanismos de mercado. Las normas sobre competencia se enderezan a evitar concentraciones en los mercados y, desde este punto de vista, pueden proponerse evitar que se den posiciones dominantes. Sin embargo, cuando éstas se presentan o cuando la ley las tolera, lo que puede obedecer a razones de eficiencia, lo que en modo alguno se puede permitir es que, además de este factor de pérdida de competitividad, las personas o empresas en esa situación hagan un uso abusivo de su posición dominante o restrinjan y debiliten aún más el nivel de competencia

existente (C.P. art., 333)". En este mismo sentido, en Sentencia C-616 de 2001, el mismo colegiado consideró: "[u]na empresa u organización empresarial tiene una posición dominante cuando dispone de un poder o fuerza económica que le permite individualmente determinar eficazmente las condiciones del mercado, en relación con los precios, las cantidades, las prestaciones complementarías, etc., sin consideración a la acción de otros empresarios o consumidores del mismo bien o servicio. Este poder económico reviste la virtualidad de influenciar notablemente el comportamiento y las decisiones de otras empresas, y eventualmente, de resolver su participación o exclusión en un determinado mercado". Está claro que en Colombia la posición de dominio no está proscrita, por sí misma, de tal manera que no toda actividad económica de una empresa dominante es abusiva. Como lo ha señalado la doctrina1, "la empresa dominante ha de poder desarrollar de forma leal y razonable sus actividades económicas normales en el mercado, como por ejemplo, mejorar la calidad de sus productos, su organización interna y externa, dar a conocer sus productos, adaptarlos a la demanda en su diversidad, calidad y cantidad, reducir los costes, fijar la política de ventas o compras que estime correcta, etc., aunque su buen hacer aumente su fuerza en el mercado. (...) Por lo tanto, dentro de la lógica del sistema, tampoco se considera abusivo el tomar una ventaja razonable y leal de la posición de dominio, si no concurre un beneficio injustificado en perjuicio de los otros agentes del mercado". Pero la doctrina también ha manifestado que el reconocimiento de la posición de dominio de una empresa comporta importantes consecuencias2: "que por su particular posición en el mercado, tiene especialmente el deber de conocer y prever

razonablemente las consecuencias que sus conductas pueden tener en el mercado, a fin de evitar aquellas actuaciones que sean contrarias a la competencia y obrar en consecuencia. (...) también supone que la empresa dominante no sólo deberá abstenerse de realizar conductas típicamente monopolistas, sino también conductas que, aunque en sí mismas puedan ser legítimas y estar permitidas a empresas sujetas a una competencia suficiente, pueden producir o agravar un resultado abusivo. (...) la empresa dominante deberá velar no sólo por las conductas y resultados que se produzcan dentro del mercado dominado, sino también por las conductas y resultados que puedan producirse o repercutir como consecuencia de su dominación, entre otros mercados próximos al mercado dominado." Lo mismo se predica de quien ostenta poder de mercado3, en la medida en que su comportamiento afecte la libre competencia, en los términos del artículo 1 de la Ley 155 de 1959. 1 JAUME PELLISÉ CAPELL. La Explotación Abusiva de una Posición Dominante. Editorial Civitas. Madrid, España.

2005. Páginas 300 y 301 2 Ibídem, páginas 347 a 349. 3 GERMAN COLOMA. Defensa de la Competencia. Editorial Ciudad Argentina 2003. Página 65. "El concepto de poder de marcado parece ser un requisito indispensable para que una empresa pueda tener posición dominante, en el sentido de que dicho poder es el que le permite a las empresas dominantes tener un margen para influir sobre los precios y otras condiciones que rigen en los mercados. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, a diferencia de la posición dominante (que es un atributo que o bien se tiene o bien no se tiene), el poder de mercado

es susceptible de presentar grados de acuerdo con la mayor o menor capacidad que tengan los oferentes o demandantes de controlarlos precios. Es también una cualidad que pude ser poseída al mismo tiempo por varios agentes que actúan de manera independiente, cosa que no sucede con la posición dominante, ya que la misma Además, por ser la posición en el mercado un hecho dinámico que se desarrolla en el mercado, de comprobarse la posición de dominio de un agente del mercado (como puede ser una empresa de servicios públicos domiciliarios), que, por ejemplo, bajó sus precios por debajo de los costos y que fue con el objeto de eliminar uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos, será necesario analizar el mercado en la época en la que presuntamente se realizó la conducta. La posición de dominio contractual no es esta misma a la que hace referencia el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, pues se refiere a la posición privilegiada que adquiere una de las partes como consecuencia de la negociación de las condiciones que regirán el contrato. Siendo un fenómeno contractual, en principio, sólo interesa a las partes y los conflictos que se generen en su formación y desarrollo serán dirimidos por la justicia ordinaria o sometidos a solución alternativa si así lo determinan los contratantes, por no involucrar el interés general en la libre competencia económica. En materia de servicios públicos domiciliarios, es en el artículo 133 de la Ley 142 de 1994 donde se describen las conductas que se tienen por abuso de posición de dominio contractual que, por no ser el tema de su consulta no entramos a detallar, pero si desea conocer los criterios que ha tenido la Superintendencia de Industria y

Comercio frente al abuso de posición de dominio contractual, puede consultar las siguientes resoluciones: 09870 de 2008 y 20832 de 2002, siguiendo la ruta electrónica: www.sic.gov.co/Trámites de carácter generaren el borde inferior de la página)/Consulta de actos administrativos y providencias. En conclusión, para establecer si hay abuso es preciso determinar la existencia efectiva de la posición dominante. Establecido lo anterior, será preciso probar que la conducta del agente encuadra en alguna de las consagradas en los artículos 34 y 98 de la Ley 142 de 1994, el 43 de la Ley 143 de 1994 o el 50 del Decreto 2153 de 1992, adicionado por el artículo 16 de la Ley 590 de 2000. Sobre el tema, puede consultar la Resolución 53992 del 14 de septiembre de 2012, dictada en el expediente 09130856. Finalmente, es importante aclarar los siguiente: (i) que si en el caso hipotético de la consulta la nueva empresa nace de una operación de integración empresarial, que cumpla con los requisitos del artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 y la Resolución 35006 sólo puede ser ostentada en un mercado por una única persona (o, eventualmente, por un grupo de personas que actúan de manera conjunta)." de 2010 de la Superintendencia de Industria y Comercio, la operación debe ser previamente informada o notificada a esta entidad, tal como se lo informamos mediante concepto 12-58692 del 24 de mayo de 2012, modificando la resolución por la cual se establecieron los ingresos operacionales y los activos que se tendrán en

cuenta para informar una operación de integración durante el 2013, que es la Resolución 79228 de 2012, y (ii) que la ocurrencia de abusos de posición dominante o de cualquier otra práctica comercial restrictiva que sea conocida por la Superintendencia de Industria y Comercio, se dará inicio a la investigación correspondiente. Para mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y de las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Claudia Bohórquez

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos Notas de referencia: (1) LEY 1340 DE 2009, artículo 4. "(...) En caso que existan normas particulares para algunos sectores o actividades, estas prevalecerán exclusivamente en el tema específico." (2) LEY 142 DE 1994, artículo 14, numeral 13. "Posición dominante. Es la que tiene una empresa de servicios públicos respecto a sus usuarios; y la que tiene una empresa, respecto al mercado de sus servicios y de los sustitutos próximos de éste, cuando sirve al 25% o más de los usuarios que conforman el mercado."