SIC - Concepto-13255291

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 13-255291- -00003-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Estimado(a) Doctora: [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Oficina con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos.

1. Consulta La peticionaria formula la siguiente consulta: “(…) necesito la información mas (sic) reciente sobre leyes, acuerdos que se tengan después de la ley 1340 de 2009, si se puede las estadísticas de los casos en el país desde el 2007 y el monto que ya se tiene para las empresas y empresarios que infringen la ley; en general toda la informacion

(sic) que me puedan suministrar de este tema. (…)”

2. Materia objeto de la consulta. Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de protección de la competencia La Superintendencia de Industria y Comercio, según lo dispone el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009, es la Autoridad Nacional de Competencia: “AUTORIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA. La Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia

desleal. PARÁGRAFO. Para el cumplimiento de este objetivo las entidades gubernamentales encargadas de la regulación y del control y vigilancia sobre todos los sectores y actividades económicas prestarán el apoyo técnico que les sea requerido por la Superintendencia de Industria y Comercio.” (1) Por su parte, de acuerdo con los numerales 1 al 4, 10 y 11 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, a través del cual se modificó la estructura de la Entidad, en materia de protección a la competencia, la Superintendencia de Industria y Comercio tiene entre otras las siguientes facultades: • Asesorar al Gobierno Nacional y participar en la formulación de las políticas en todas aquellas materias que tengan que ver con la promoción y protección de la competencia. • Velar por la observancia de las disposiciones de protección de la competencia en los mercados nacionales. • Conocer de las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la libre competencia en todos los mercados nacionales y dar trámite a las que sean significativas. • Imponer las sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal. • Rendir concepto previo sobre los proyectos de regulación estatal que le informen las autoridades respectivas y que puedan tener incidencia sobre la libre competencia de los mercados. • Pronunciarse sobre los proyectos de integración o concentración cualquiera que sea el sector económico en que se desarrollen. Dentro del ámbito de las referidas competencias a continuación damos respuesta a su consulta. 3.1 Primera pregunta.

Con posterioridad a la expedición de la Ley 1340 de 2009 la norma de carácter general más importante que se ha expedido sobre la materia es el Decreto-Ley 19 de 2012, el cual en sus artículos 155 al 159 modificó parcialmente la Ley 1340 de 2009: En efecto dichos artículos establecen:

• ARTICULO 155. PROCEDIMIENTO POR INFRACCION A LAS NORMAS DE COMPETENCIA Y PRÁCTICAS COMERCIALES RESTRICTIVAS. El artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por los artículos 16 y 19 de la Ley 1340 de 2009, quedará así: \"Articulo 52. Procedimiento. Para determinar si existe una infracción a las normas de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere este decreto, la Superintendencia de Industria y Comercio deberá iniciar actuación de oficio o por su solicitud de un tercero y en caso de considerarla admisible y prioritaria, adelantar una averiguación preliminar, cuyo resultado determinará la necesidad de realizar una investigación.

Cuando se ordene abrir una investigación, se notificará personalmente al investigado para que en los veinte (20) días hábiles siguientes solicite o aporte las pruebas que pretenda hacer valer. Durante la investigación se practicarán las pruebas solicitadas y las que el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia considere procedentes. Instruida la investigación el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia citará, por una sola vez, a una audiencia dónde los investigados y terceros reconocidos dentro del trámite presentarán de manera verbal los argumentos que pretendan hacer valer respecto de la

investigación. La inasistencia a dicha audiencia no será considerada indicio alguno de responsabilidad. Una vez se ha desarrollado la audiencia verbal, el Superintendente Delegado presentará ante el Superintendente de Industria y Comercio un informe motivado respecto de si ha habido una infracción. De dicho informe se correrá traslado por veinte (20) días hábiles al investigado y a los terceros interesados reconocidos durante el trámite. Si la recomendación del informe motivado considera que no se cometió infracción alguna, el Superintendente de Industria y Comercio podrá acoger integralmente los argumentos del informe motivado mediante acto administrativo sumariamente sustentado. Durante el curso de la investigación, el Superintendente de Industria y Comercio podrá ordenar la clausura de la investigación cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga. En lo no previsto en este artículo se aplicará el Código Contencioso Administrativo. Parágrafo 1. Para que una investigación por violación a las normas sobre prácticas comerciales restrictivas pueda terminarse anticipadamente por otorgamiento de garantías, se requerirá que el investigado presente su ofrecimiento antes del vencimiento del término concedido por la Superintendencia de Industria y Comercio para solicitar o aportar pruebas. Antes de la aceptación o rechazo de dicha solicitud, la Superintendencia de Industria y Comercio podrá solicitar aclaraciones sobre el ofrecimiento de garantías. Si se aceptaren las garantías, en el mismo acto administrativo por el que se ordene la clausura de la investigación la Superintendencia de

Industria y Comercio señalará las condiciones en que verificará la continuidad del cumplimiento de las obligaciones adquiridas por los investigados. El incumplimiento de las obligaciones derivadas de la aceptación de las garantías de que trata este artículo se considera una infracción a las normas de protección de la competencia y dará lugar a las sanciones previstas en la ley previa solicitud de las explicaciones requeridas por la Superintendencia de Industria y Comercio.\"

• ARTÍCULO 156. PUBLICACIÓN DE ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS. El artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, quedará así: \"Articulo 17. Publicación de actuaciones administrativas. La Superintendencia de Industria y Comercio publicará en su página web las actuaciones administrativas que a continuación se enuncian y además ordenará la publicación de un aviso en un diario de circulación regional o nacional, dependiendo las circunstancias, y a costa de los investigados o de los interesados, según corresponda. en el que se informe acerca de:

1. El inicio de un procedimiento de autorización de una operación de integración, así como el condicionamiento impuesto a un proceso de integración empresarial. En el último caso, una vez en firme el acto administrativo correspondiente.

2. La apertura de una investigación por infracciones a las normas sobre protección de la competencia, así como la decisión de imponer una sanción, una vez en firme los actos administrativos correspondientes.

3. Las garantías aceptadas, cuando su publicación sea considerada por la autoridad como necesaria para respaldar el cumplimiento de los compromisos adquiridos por los interesados.\" • ARTÍCULO 157. INTERVENCIÓN DE TERCEROS. El inciso primero del artículo

19 de la Ley 1340 de 2009, quedará así: \"ARTÍCULO 19. Intervención de terceros. Los competidores, consumidores o, en general, aquel que acredite un interés directo e individual en investigaciones por prácticas comerciales restrictivas de la competencia, tendrán el carácter de terceros interesados y además, podrán, dentro de los quince (15) días hábiles posteriores a la publicación de la apertura de la investigación en la página web de la Superintendencia de Industria y Comercio, intervenir aportando las consideraciones y pruebas que pretendan hacer valer para que la Superintendencia de Industria y Comercio se pronuncie en uno u otro sentido.\" • ARTÍCULO 158. NOTIFICACIONES Y COMUNICACIONES. El artículo 23 de la Ley 1340 de 2009, quedará así: \"Artículo 23. Notificaciones y comunicaciones. Las resoluciones de apertura de investigación, la que pone fin a la actuación y la que decide los recursos de la vía gubernativa, deberán notificarse personalmente. Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo. El aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al

finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino. Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público de la Superintendencia de Industria y Comercio por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso. En el expediente se dejará constancia de la remisión o publicación del aviso y de la fecha en que por este medio quedará surtida la notificación personal. Los demás actos administrativos que se expidan en desarrollo de los procedimientos previstos en el régimen de protección de la competencia, se comunicarán a la dirección que para estos propósitos suministre el investigado o apoderado y, en ausencia de ella, a la dirección física o de correo electrónico que aparezca en el registro mercantil del investigado. Las notificaciones electrónicas estarán sujetas a las disposiciones del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.\"

• ARTÍCULO 159. RESERVA DE DOCUMENTOS.

Modifíquese el parágrafo segundo del artículo 15 de la Ley 1340 de 2009, el cual quedará así: \"Parágrafo 2. La Superintendencia de Industria y Comercio podrá por solicitud del denunciante o del solicitante de beneficios por colaboración guardar en reserva la identidad de quienes denuncien prácticas restrictivas de la competencia, cuando en criterio de la Autoridad Única de Competencia existan riesgos para el denunciante de sufrir represalias comerciales a

causa de las denuncias realizadas\". 3.2 Segunda pregunta. Adjunto remitimos en 28 folios la estadística que nos fue remitida por la Delegatura de Protección de la Competencia con ocasión de su solicitud. 3.3 Tercera pregunta. Cuando como resultado de una investigación administrativa se determine que se ha incurrido en prácticas restrictivas de la competencia se pueden imponer las siguientes sanciones: • El artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 establece: “El numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 quedará así: Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor. Para efectos de graduar la multa, se tendrán en cuenta los siguientes criterios:

1. El impacto que la conducta tenga sobre el mercado.

2. La dimensión del mercado afectado.

3. El beneficio obtenido por el infractor con la conducta.

4. El grado de participación del implicado.

5. La conducta procesal de los investigados.

6. La cuota de mercado de la empresa infractora, así como la parte de sus activos y/o de sus ventas involucrados en la infracción.

7. El Patrimonio del infractor.

PARÁGRAFO. Serán circunstancias de agravación para efectos de la graduación de la sanción. La persistencia en la conducta infractora; la existencia de antecedentes en relación con infracciones al régimen de protección de la competencia o con incumplimiento de compromisos adquiridos o de órdenes de las autoridades de competencia; el haber actuado como líder, instigador o en cualquier forma promotor de la conducta. La colaboración con las autoridades en el conocimiento o en la investigación de la conducta será circunstancia de atenuación de la sanción.” 1 Dicha sanción resulta aplicable para las personas naturales o jurídicas que lleven a cabo acuerdos, actos o abusos de posición dominante, o conductas contrarias a la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, omitan las instrucciones o solicitudes de la Superintendencia de Industria y Comercio, obstruyan una investigación o incumplan la obligación de informar una integración empresarial o incumplan los obligaciones en caso de aceptación de garantías para terminar una investigación. • El artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 determina: “El numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 quedará así: “Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la

complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio. (…)” 2 Esta multa será aplicable a las personas naturales que colaboren, faciliten, ejecuten o toleren una conducta violatoria de las normas de protección de la competencia. Sobre la materia puede consultar, entre otras, la sanción impuesta a través de la Resolución número 53914 del 9 de septiembre de 2013, la cual puede encontrar en el siguiente link: http://www.sic.gov.co/recursos_user/documentos/normatividad/Publicaciones_Des pacho _3/sicdecisiones2/RESOLUCIONES_COMPETENCIA_ANOS/2013/RESOLUCION _5391 4_DE_09_DE_SEPTIEMBRE_DE_2013_SANCION_IDIPRON.pdf Finalmente, se han establecido una serie de criterios para la determinación de la cuantía de las multas a imponer: “(…) Para efectos de graduar la multa, la Superintendencia de Industria y Comercio tendrá en cuenta los siguientes criterios: 1 Artículo 25 Ley 1340 de 2009. 2 Ibídem.

1. La persistencia en la conducta infractora.

2. El impacto que la conducta tenga sobre el mercado.

3. La reiteración de la conducta prohibida.

4. La conducta procesal del investigado, y

5. El grado de participación de la persona implicada. (…).” 3

Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA 3 Artículo 26 Ley 1340 de 2009.