SIC - Concepto-13263360

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 13-263360- -00006-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Estimado(a) Señora: [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Oficina con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos.

1. Consulta La peticionaria formula la siguiente consulta: “(…) ¿Es considerado una venta atada cuando por medio de un canal de distribución como por ejemplo una página de internet, se ofrece un combo de productos los cuales pagan se pagan a precio completo, pero los productos que se ofrecen en dicho combo pueden encontrarse en cualquier parte de manera independiente? (…) Va en contra del Estatuto del Consumidor lo que se esta (sic) realizando con el catálogo? (…)”

2. Materia objeto de la consulta La Superintendencia de Industria y Comercio, según lo disponen los artículos 22 al 31, 42 al 46 y 61 al 66 del Decreto 4886 de 2011, a través del cual se modificó la estructura de la Entidad, en materia de protección al consumidor, tiene entre otras las siguientes facultades: • Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor. • Adelantar procedimientos por violación al régimen de protección del consumidor, en ejercicio de funciones administrativas y jurisdiccionales. • Imponer sanciones por violación al régimen de protección al consumidor, una vez

surtida una investigación. • Impartir instrucciones en materia de protección al consumidor con el fin de establecer criterios y procedimientos que faciliten el cumplimiento de las normas. Al respecto, en primer lugar, nos permitimos advertirle que en virtud del principio y garantía constitucional del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, no nos es posible resolver a través de conceptos situaciones particulares ni pronunciarnos sobre la legalidad o ilegalidad de una conducta. Sin embargo, dentro del ámbito de las referidas competencias a continuación le brindamos información sobre la materia. 2.1 Las ventas atadas En el ordenamiento jurídico las ventas atadas se encuentran reguladas por las normas de libre competencia y por las normas sobre protección al consumidor. 2.1.1 La libre competencia económica La libre competencia económica se encuentra consagrada en el artículo 333 de la Constitución Política de la siguiente manera: “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.” 1

Por lo cual, si bien la Constitución Política reconoce la libre competencia económica, dicho derecho no es absoluto, ya que su ejercicio supone responsabilidades, y adicionalmente puede ser limitado por la ley, cuando se requiera para proteger el interés social, el ambiente o el patrimonio cultural de la Nación. En este sentido, la Corte Constitucional ha considerado: “La libre competencia se presenta cuando un conjunto de empresarios, en un marco normativo de igualdad de condiciones, ponen sus esfuerzos, factores empresariales y de producción, en la conquista de un mercado determinado, bajo el supuesto de la ausencia de barreras de entrada o de otras prácticas restrictivas que dificulten el ejercicio de una actividad económica lícita. De acuerdo con los artículos 333 y 334 de la Constitución Política, se reconoce y garantiza la libre competencia económica como expresión de la libre iniciativa privada en aras de obtener un beneficio o ganancia por el desarrollo y explotación de una actividad económica. No obstante, los cánones y mandatos del Estado Social imponen la obligación de armonizar dicha libertad con la función social que le es propia, es decir, es obligación 1 Artículo 333 de la Constitución Política de 1991 De los empresarios estarse al fin social y a los límites del bien común que acompañan el ejercicio de la citada libertad. Bajo estas consideraciones se concibe a la libre competencia económica, como un derecho individual y a la vez colectivo (artículo 88 de la Constitución), cuya finalidad es alcanzar un estado de competencia real, libre y no falseada, que permita la obtención del lucro individual para el empresario, a la vez que genera beneficios para el consumidor con bienes y

servicios de mejor calidad, con mayores garantías y a un precio real y justo. Por lo tanto, el Estado bajo una concepción social del mercado, no actúa sólo como garante de los derechos económicos individuales, sino como corrector de las desigualdades sociales que se derivan del ejercicio irregular o arbitrario de tales libertades. Por ello, la protección a la libre competencia económica tiene también como objeto, la competencia en sí misma considerada, es decir, más allá de salvaguardar la relación o tensión entre competidores, debe impulsar o promover la existencia de una pluralidad de oferentes que hagan efectivo el derecho a la libre elección de los consumidores, y le permita al Estado evitar la conformación de monopolios, las prácticas restrictivas de la competencia o eventuales abusos de posiciones dominantes que produzcan distorsiones en el sistema económico competitivo. Así se garantiza tanto el interés de los competidores, el colectivo de los consumidores y el interés público del Estado. Es así como, \"... a la luz de los principios expuestos, el Estado, para preservar los valores superiores, puede regular cualquier actividad económica libre introduciendo excepciones y restricciones sin que por ello pueda decirse que sufran menoscabo las libertades básicas que garantizan la existencia de la libre competencia... En ese contexto y supuesto el espacio de concurrencia económica en una determinada actividad, el Estado debe evitar y controlar todo aquello que se oponga a la libertad económica, dentro de lo cual está aquello que pueda constituir una restricción de la competencia...\" Corte Constitucional, Sentencia C-616 de 2001 Magistrado

Ponente: Rodrigo Escobar Gil.

Por lo tanto, resultan admisibles conforme a la Constitución las restricciones

que se establezcan por el legislador (…).” 2 Las conductas que afectan la libre competencia son los acuerdos y actos anticompetitivos y el abuso de la posición dominante. Respecto de las ventas 2 Corte Constitucional, Sentencia C-815 de 2001, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. Atadas, esta conducta viola las normas de libre competencia en la modalidad de abuso de la posición dominante y como acuerdo anticompetitivo. En relación con el abuso de la posición dominante el numeral 3 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 establece: “3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras disposiciones.” Por otra parte, en relación con los acuerdos, el numeral 7 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 dispone: “7. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones.” Respecto de las ventas atadas, esta conducta viola las normas de libre competencia en la modalidad de abuso de la posición dominante y como acuerdo anticompetitivo. En relación con el abuso de la posición dominante el numeral 3 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 establece: “3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo

establecido por otras disposiciones.” 3 Por otra parte, en relación con los acuerdos, el numeral 7 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 dispone: “7. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones.”4 Esta conducta ha sido descrita en los siguientes términos por la doctrina: “(…) la conocida como práctica de vinculación, consistente en la oferta conjunta de bienes o servicios que, en principio, podrían ser objeto de transacciones independientes (…) 3 Artículo 50 Decreto 2153 de 1992 4 Numeral 7 Artículo 47 Decreto 2153 de 1992 La vinculación, definida como la práctica consistente en la subordinación de la venta de un determinado producto (producto principal o vinculante) a la adquisición obligatoria de un segundo bien (producto vinculado), admite una multitud de categorías o modalidades (…)” 5 Por otra parte, en relación con el análisis de los contratos a fin de determinar si se puede presentar la conducta de ventas atadas la doctrina considerado: “Analíticamente, el primer paso en la evaluación de la vinculación contractual consisten en determinar si la conducta objeto de examen implica la venta de dos productos diferenciados o si, por el contrario, ha de ser vista como la venta de un solo producto compuesto. (…) la necesidad de establecer una regla de diferenciación de productos relevante desde la óptica del Derecho de la libre competencia, ya que la mera separación física o posibilidad de descomposición física no resulta un criterio adecuado (…)

Un criterio de medición o distinción es el análisis de los mercados implicados. Con arreglo al mismo, se considera que dos productos son diversos a efectos de determinación de la existencia de un contrato vinculado si existen mercados diferenciados para cada uno de los productos. 6 (…)” De acuerdo con la doctrina, el segundo de los elementos a analizar, una vez se determine que se trata de dos productos diferenciados, es evaluar ha efectivamente una venta atada: “Una vez establecida la existencia de dos productos diferenciados, la segunda cuestión que es necesario resolver para determinar si estamos o no ante un contrato vinculado es si la venta del producto principal ha sido efectivamente condicionada o subordinada a la adquisición de un segundo producto. (…) El elemento definitorio de los contratos vinculados radica en la idea de unión forzosa o atadura entre los bienes impuesta por el vendedor. La adquisición del producto debe constituir un elemento necesario para la adquisición del producto principal. (…)”7 2.1.2 El artículo 36 de la Ley 1480 de 2011 5 Herrero Suarez Carmen, Los Contratos Vinculados (Tying Agreements) en el Derecho de la Competencia, Editorial La Ley, 2006, Madrid, páginas 27 y 32 6 Ibídem, páginas 151, 152 y 157 7 Ibídem, páginas 224 y 225 Con el fin de proteger los derechos de los consumidores, el legislador ha previsto a través del artículo 36 de la Ley 1480 de 2011 una limitación para los productores y proveedores en relación con las ventas atadas: “PROHIBICIÓN DE VENTAS ATADAS. Sin perjuicio de las demás normas

sobre la materia, para efectos de la presente ley no se podrá condicionar la adquisición de un producto a la adquisición de otros. Tampoco se podrá, condicionar el recibo de un incentivo o premio a la aceptación de un término contractual.” 8 Para efectos de interpretar el artículo 36 de la Ley 1480 de 2011 se deben tener en cuenta las definiciones que brinda el artículo 5 de la misma ley, en especial los conceptos de producto y de promociones u ofertas: “8. Producto: Todo bien o servicio.

10. Promociones y ofertas: Ofrecimiento temporal de productos en condiciones especiales o de manera gratuita como incentivo para el consumidor. Se tendrá también por promoción, el ofrecimiento de productos con un contenido adicional a la presentación habitual, en forma gratuita o a precio reducido, así como el que se haga por el sistema de incentivos al consumidor, tales como rifas, sorteos, concursos y otros similares, en dinero, en especie o con acumulación de puntos.” 9 2.2 La prohibición de las ventas atadas no constituye una prohibición al ofrecimiento de promociones u ofertas El artículo 36 de la Ley 1480 de 2011 tiene como finalidad evitar que los consumidores se vean obligados a adquirir un bien o servicio que no desean o no necesitan para poder acceder a otro bien o servicio que sí es de su interés. Sin embargo, no ha sido la intención de dicha norma el prohibir que los proveedores o productores puedan ofrecer a los consumidores ofertas y promociones, por el contrario, existe interés en que las mismas se lleven a cabo, ya que podrían favorecer a los consumidores, pero éstas deben cumplir a cabalidad con lo

previsto para ese efecto tanto en la Ley 1480 de 2011 y en el Título segundo de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio. 8 Artículo 36 Ley 1480 de 2011 9 Numerales 8 y 10 del artículo 5 de la Ley 1480 de 2011. La venta de “combos”, es decir, cuando se ofrezca de manera conjunta la venta de varios productos resulta acorde con el ordenamiento jurídico siempre y cuando los mismos productos se puedan adquirir de manera separada, y adicionalmente que se cumpla con los requisitos para la información a suministrar a los consumidores, así como los criterios para la publicidad previstos en la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio. 2.4 No toda comercialización de productos de manera conjunta constituye una venta atada La prohibición de las ventas atadas debe ser interpretada de acuerdo con la naturaleza de los productos, por lo cual, existe la posibilidad de que, según la naturaleza de un determinado producto, se haga necesario que se venda en conjunto con otro, sin que dicha práctica constituya una venta atada. Por lo cual, no se debe entender el artículo 36 de la Ley 1480 de 2011 como una prohibición absoluta a la venta en conjunto de productos, ni una exigencia para que todo producto sea comercializado de manera independiente, dicha prohibición se encuentra restringida para la imposición de la obligación de adquirir productos que no se encuentran vinculados con el objeto del negocio. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Mariana Naranjo

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos