SIC - Concepto-15199840

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 15-199840- -00002-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012]

1. OBJETO DE LA CONSULTA En esta oportunidad, el peticionario ha solicitado que se dé respuesta a la siguiente consulta: "Entendiendo que la figura de anunciar 'precios sugeridos' conforme a la doctrina y jurisprudencia de la Superintendencia de Industria y Comercio es permitido configurándose una figura que respete la normativa de competencia, se solicita concepto que permita determinar si pueden existir precios sugeridos que pueden variar por región o ciudad, es decir que haya distintos precios sugeridos de un servicio o producto en regiones o ciudades distintas en el territorio nacional en consideración de variables determinadas de cada uno." Con un concepto no es posible que esta Entidad se pronuncie sobre situaciones particulares, pues esto iría en contra de la garantía constitucional del debido proceso. En efecto, la Corte Constitucional explicó, en su Sentencia C-542 de 2005: “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la Naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para

seguirlos o no”. Así, le daremos elementos conceptuales que le permitirán solucionar su inquietud. En primer lugar, hablaremos sobre el régimen general de libertad de precios que aplica en Colombia; después, expondremos en qué consisten las restricciones verticales a la libre competencia, para continuar con la explicación de los numerales 2 y 3 del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992. Seguidamente, describiremos la conducta conocida como "discriminación de precios", y, por último, explicaremos cómo ha entendido el Consejo de Estado la conducta contenida en el numeral 5 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992.

2. LA LIBERTAD DE PRECIOS De conformidad con lo establecido en el artículo 333 de la Constitución Política, en Colombia la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para ello, el Estado, por mandato legal, impedirá que se obstruyan o se restrinjan y evitará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado.

En consecuencia, por regla general, los distribuidores y expendedores, así como los prestadores de servicios, podrán fijar libre y autónomamente los precios de acuerdo con su estructura de costos y su margen de utilidad, sin sujetar al consenso de otras voluntades el precio, el cual debe estar determinado por el libre juego de la oferta y la demanda. La excepción al citado régimen general de libertad de precios la constituye el régimen de control de precios, en el cual los precios son fijados por las autoridades competentes señaladas en el artículo 61 de la Ley 81 de 1988 y se

aplica a algunos específicos productos y servicios.

3. LAS RESTRICCIONES VERTICALES A LA LIBRE COMPETENCIA En lo que se refiere a las prácticas restrictivas de la competencia, la cláusula general de protección de la competencia, consagrada en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, prohíbe, entre otras, cualquier práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia o mantener o determinar precios inequitativos. Además, el ordenamiento jurídico colombiano establece en el Decreto 2153 de 1992 la lista de algunas prácticas específicas que se consideran contrarias a la libre competencia, a saber: acuerdos, actos y abuso de posición de dominio.

En atención a lo planteado por usted, consideramos importante poner de presente lo que se conoce como “restricciones verticales de la competencia”. Éstas son prácticas establecidas mediante imposición o con un acuerdo, destinadas a regular la interacción entre agentes económicos independientes situados en diferentes niveles de una cadena de producción y distribución de un bien. Se trata de prácticas que pueden tener efectos anticompetitivos, neutrales o, incluso, pro-competitivos. El efecto neto en la competencia y en la eficiencia económica no es obvio a priori. Sobre el particular, el tratadista Germán Coloma, en su libro “Defensa de la Competencia”, Editorial Ciudad Argentina, 2003, apunta: “Las prácticas verticales son aquellas que para su consecución exigen del concurso de empresas ubicadas en distintos eslabones de una cadena de producción y comercialización. Dichas prácticas implican por lo general la existencia de contratos explícitos o tácitos que establecen restricciones al

comportamiento de las unidades económicas que los celebran. Tales restricciones no son necesariamente anticompetitivas, pero suelen implicar algún tipo de limitación en lo que al proceso de competencia se refiere. (…)” Las restricciones verticales se han regulado de maneras diferentes en las distintas jurisdicciones, ya que, como se mencionó más arriba, pueden causar impactos anticompetitivos y, al mismo tiempo, generar eficiencias importantes. Sobre el tratamiento de estas prácticas en Colombia, ha señalado esta Entidad: "Para esta Superintendencia, si bien los acuerdos verticales usualmente tienen efectos anticompetitivos, [...] también pueden tener excepcionalmente efectos pro-competitivos, y por consiguiente no ser ilegales. Es por esto que no todo acuerdo vertical que involucra la fijación de un precio aguas abajo (o cualquier otra restricción) es por sí mismo ilegal. Para ello, la Superintendencia tendrá que concluir, después de realizar una investigación y de que los investigados hayan presentado las razones económicas de su conducta, que el acuerdo vertical no genera eficiencias que sean suficientes para contrarrestar las restricciones a la competencia generadas por la misma. "Por el contrario, si después de que la SIC demuestra la existencia de una restricción derivada de un acuerdo vertical (como por ejemplo el Establecimiento de precios mínimos de reventa a distribuidores) los investigados prueban que la misma se justifica en serias razones de eficiencia que son suficientes para contrarrestar la restricción, la Superintendencia no podrá considerar que la conducta es ilegal y sancionable, razón por la cual no

podría afirmar que la conducta es ilegal y sancionable, razón por la cual no podría afirmar que se encuadra en la prohibición del numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. "[...] Según la doctrina internacional, las restricciones verticales con mayor potencial para limitar la competencia son los arreglos proveedor-cliente que conducen a una fijación vertical de precios mínimos o máximos. Sobre este punto, la Superintendencia de Industria y Comercio ha advertido que la legalidad de este tipo de conductas se analizará dependiendo de las características del mercado y las circunstancias propias de la conducta." [Resolución No. 16562 de 2015, hojas 19-21] Con esto en mente, procederemos a explicar el tratamiento que se le ha dado al artículo 48 del Decreto 2153 de 1992.

4. LOS ACTOS RESTRICTIVOS DE LA LIBRE COMPETENCIA

El artículo 48 del Decreto 2153 de 1992 dispone: "ARTICULO 48. ACTOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto, se consideran contrarios a la libre competencia los siguientes actos: "1. Infringir las normas sobre publicidad contenidas en el estatuto de protección al consumidor. "2. Influenciar a una empresa para que incremente los precios de sus productos o servicios o para desista de su intención de rebajar los precios. "3. Negarse a vender o prestar servicios a una empresa o discriminar en contra de la misma cuando ello pueda entenderse como una retaliación a su

política de precios." Los actos restrictivos de la competencia no tienen un sujeto activo determinado. Esto implica, por un lado, que son comportamientos unilaterales, cuestión que los diferencia de los acuerdos restrictivos de la competencia, que suponen la participación de dos o más agentes del mercado. Adicionalmente, para configurarse, no requieren ser llevados a cabo por un sujeto con posición de dominio en el mercado, elemento que diferencia esta conducta de aquellas Constitutivas de abuso de la posición de dominio, que suponen que el agente que las realiza debe ostentar dicha calidad. Es importante tener en cuenta, sin embargo, que, de conformidad con el artículo 3° de la Ley 1340 de 2009, esta Superintendencia sólo podrá dar trámite a aquellas conductas que sean significativas en el mercado. Esto implica que aquellas conductas que no afecten la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores o la eficiencia económica, no serán investigadas. 4.1 NUMERAL 2 DEL ARTÍCULO 48 DEL DECRETO 2153 DE 1992 Este numeral se refiere a la conducta a través de la cual un agente del mercado influencia a otro para que incremente los precios de sus productos o servicios, o para que desista de su intención de rebajarlos. En este evento, se requiere que el agente económico que desarrolla la conducta tenga el poder suficiente para influenciar al sujeto pasivo de la conducta para que modifique su política de precios, sin que para que se configure la violación sea necesario probar que sus actos hayan tenido resultados. Lo anterior ha sido reiterado por esta entidad en varias oportunidades; se explica de esta manera, por ejemplo, en la Resolución

No. 16562 del 14 de abril de 2015. Precisamente, el agente del mercado debe ejecutar conductas idóneas para que su interlocutor aumente sus precios o se abstenga de su intención de reducirlos, independientemente de que a la postre el destinatario ejecute la conducta. Así lo ha sostenido el Consejo de Estado, al afirmar que esta norma: "[N]o condiciona ni supedita su configuración a una respuesta positiva de la empresa influenciada, ya que de haber sido esa la voluntad del legislador, entonces, la norma en estudio habría incluido tal supuesto como sí lo hace en otras disposiciones del Decreto 2153 de 1992, al referirse al 'efecto' de la conducta." [Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 19 de noviembre de 2009, CP; Marco Antonio Velilla] Como se ha mencionado, las restricciones verticales de la competencia se han regulado de maneras diferentes en distintas jurisdicciones. Sin embargo, la doctrina internacional es estable a la hora de establecer que las restricciones verticales con mayor potencial para limitar la competencia son los arreglos que conducen a una fijación vertical de precios mínimos o máximos [Directrices relativas a las restricciones verticales de la Comunidad Europea. Par. 48]. Se puede decir que no es ilegal que se presente la sugerencia de precios, siempre y cuando no se estén contraviniendo las disposiciones que rigen la libre competencia, en especial las contenidas en el artículo 48 del Decreto 2153 de

1992. Una empresa podría, sin limitar la libre competencia, sugerir precios máximos de venta al público. Por ser sugeridos, no habría una influencia que

pudiera llevar a los distribuidores a cambiar su política de precios, y, por ser máximos, no se podría decir que con ello se busque que se incremente el valor del producto, sino, por el contrario, que se reduzca. La Doctrina ha señalado, al respecto: "No sucede lo mismo con la recomendación de precios ni con la fijación de precios máximos. En el primer caso, porque en principio nada impide que el distribuidor imponga otro precio, por lo que sigue contando con el elemento precio para competir con el resto de distribuidores. Y en lo que se refiere a los precios máximos, tampoco suprimen la facultad del distribuidor de competir utilizando el precio, ya que la venta por debajo del máximo, que es la que realmente resulta competitiva, está totalmente permitida y concede al distribuidor gran margen de maniobra, sirviendo incluso en ocasiones para evitar abusos de distribuidores con un importante poder de mercado. "[...] "Son dos las circunstancias que se deben examinar para saber si los precios máximos o recomendados pueden llevar a que se materialicen los mencionados riesgos. La primera es el poder de mercado del proveedor. Si el productor goza de un gran poder de mercado, al distribuidor le queda poco margen para desviarse de la recomendación, puesto que si lo hace el proveedor podrá tomar represalias y dejar de suministrarle, lo que no interesa al distribuidor por el gran número de clientes interesados en el producto. La segunda es la posición de mercado de los competidores. Si el mercado en la producción es oligopolístico, la publicación de precios máximos y recomendados es un intercambio indirecto de información entre los

proveedores competidores, lo que acrecienta el riesgo de colusión. Algo similar sucede si el oligopolio se da entre los distribuidores, esto es, si el número de distribuidores es limitado, puesto que la colusión se ve allanada con el mero seguimiento del precio máximo o del recomendado." [Aitor Zurimendi Isla, "Las Restricciones Verticales a la Libre Competencia". Ed. Thomson. Pgs. 65-66] En términos generales, no se configurará práctica anticompetitiva alguna cuando los distribuidores vendan los diferentes productos a un precio menor a aquel que el productor sugiere para el mismo. 4.2 NUMERAL 3 DEL ARTÍCULO 48 DEL DECRETO 2153 DE 1992 En el caso hipotético planteado en su consulta, se podría configurar, además, una violación del numeral 3 del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992 en caso de que haya una retaliación en contra de las empresas que no cumplan con una política de precios determinada. Es por esto que procederemos a explicarlo. De conformidad con las normas colombianas, cualquier empresa (i) que se niegue a vender o prestar servicios a una empresa o (ii) que discrimine en contra de la misma, estará infringiendo las normas sobre libre competencia, cuando ello pueda entenderse como una retaliación a su política de precios. Con ello, lo primero que hay que decir es que la negativa a vender o prestar servicios y la discriminación de que trata el numeral 3 del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992, deben tener una relación de causalidad con la política de precios del sujeto pasivo de esta conducta; sólo así se podría configurar esta conducta.

5. POSICIÓN DE DOMINIO

5.1 GENERALIDADES Una empresa tiene posición de dominio cuando, de conformidad con el artículo 45 del Decreto 2153, puede influenciar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado. En otras palabras, una empresa con posición de dominio tiene la posibilidad de comportarse de manera relativamente independiente, sin tener en cuenta a los demás competidores, a los clientes o a sus proveedores. Tener posición dominante no está prohibido en la legislación colombiana. De hecho, los monopolios, como tal, no se vedan. Lo que sí se prohíbe, sin embargo, es abusar de esta posición, bien sea para excluir a competidores actuales o potenciales del mercado o para cobrar a los consumidores precios que no podría cobrarles en competencia perfecta. No toda actividad de un agente con posición de dominio es abusiva; aún más: debe permitirse que las empresas desarrollen en forma leal y razonable sus actividades económicas en el mercado en que participan, aunque con esto aumenten su fuerza en el mercado. Estas actividades podrían comprender el mejoramiento de la calidad de sus productos y de su organización, la adaptación de sus productos a la demanda con base en su diversidad, calidad y cantidad, la reducción de costos, la fijación de políticas de ventas o compras que estimen correctas, entre otras.

Ahora bien: La noción de posición dominante implica que a los agentes que detenten esta posición se les ha impuesto una serie de restricciones que no comparten las demás empresas. Lo anterior se debe a que las conductas de estos agentes acarrea una importante trascendencia. Por ello, los agentes dominantes deben actuar con un cierto deber de cuidado. Ellos, no pueden

perjudicar con su comportamiento una competencia efectiva y no falseada en el mercado común. El artículo 1 de la Ley 155 de 1959 estipula: “ARTICULO 1º. Ley 155 de 1959.- Quedan prohibidos los acuerdos o convenios (sic) que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos. “PARÁGRAFO. El Gobierno, sin embargo, podrá autorizar la celebración de acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general”. Esta entidad ha entendido que la norma citada prohíbe: a) Los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros; b) Toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y; c) Toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a mantener o determinar precios inequitativos. Así, si una empresa con posición de dominio, por sí sola, realiza una práctica que limite el proceso competitivo o cuando utilice procedimientos o sistemas para mantener o determinar precios inequitativos, estará violando las normas sobre protección de la competencia. Por su parte, el artículo 50 del Decreto 2153 señala algunas de las conductas que

pueden constituir un abuso de la posición dominante: “ARTICULO 50. DECRETO 2153 DE 1992.- ABUSO DE POSICION DOMINANTE. Para el cumplimiento de las funciones a que refiere el artículo 44 del presente Decreto, se tendrá en cuenta que, cuando exista posición dominante, constituyen abuso de la misma las siguientes conductas: “1. La disminución de precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto eliminar uno varios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos. “2. La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas. “3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras disposiciones. “4. La venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrecen a otro comprador cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en el mercado. “5. Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio diferente de aquel al que se ofrece en otra parte del territorio colombiano, cuando la intención o el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país y el precio no corresponda a la estructura de costos de la transacción. “6. Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización”. La finalidad de esta norma no es definir de manera exhaustiva qué debe entenderse por abuso de la posición de dominio, sino que establece un listado no

taxativo de conductas que podrían llegar a restringir la competencia como ejercicio indebido de la posición de dominio en el mercado, comoquiera que eventualmente pueden configurarse otras conductas constitutivas de abuso por agentes que ostenten poder de mercado. Es en este escenario que cobra especial importancia el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. Lo que se busca con estas normas, es evitar que las actuaciones de las empresas con posición de dominio generen efectos explotativos o exclusorios. Mientras que los primeros consisten en perjudicar a los consumidores, extrayendo de éstos rentas que no pagarían en condiciones de competencia o colocándolos en condiciones desventajosas, apropiándose así de parte de la renta de sus clientes, los segundos tipos de efectos consisten en buscar eliminar o restringir la expansión competidores actuales o potenciales o a otra empresa del mercado; así lo ha entendido esta Superintendencia: “Por su parte, los abusos de exclusión son aquellos en los que la empresa dominante directamente limita la competencia mediante conductas que obligan a los competidores a abandonar el mercado, a impedir u obstruir su acceso o los fuerzan a ejercer una competencia débil o a no expandirse.[…] puede resultar difícil distinguir entre los abusos de exclusión y la competencia “feroz”, pues son fenómenos parecidos a corto plazo. Por ejemplo, a corto plazo, la fijación de precios predatorios es beneficiosa para los consumidores y tiene la apariencia de una competencia “feroz” que ofrece más productos a precios más bajos. Sin embargo, a la larga, los competidores quedan excluidos y el depredador puede subir los precios y reducir la calidad.”

[Resolución 53403 de 2013. Superintendencia de Industria y Comercio. Hoja No. 69.] 5.2 DISRIMINACIÓN DE PRECIOS Francisco González de Cossío ha definido a este tipo de discriminación así: "La discriminación de precios sucede cuando una firma hace dos ventas de un producto similar a dos tasas de retorno distintas. Dicho en términos económicos, dos ventas serán discriminatorias cuando involucren dos radios diferentes de precio a costo marginal" [Francisco González de Cossío. "Discriminación de precios " Debe distinguirse la discriminación de precios de la diferenciación de precios. Un producto puede ser vendido a dos precios distintos (diferenciación de precios) y no ser discriminatorio, en la medida en que el costo marginal de vender a dichos consumidores varíe. En forma similar, dos ventas a un mismo precio pueden ser discriminatorias si la tasa de retorno (costo marginal) es distinta al venderle a ambos clientes.". Disponible en: https://centrocedec.files.wordpress.com/2010/06/discriminacic3b3n.pdf] El numeral 2 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 señala: "ARTICULO 50. ABUSO DE POSICION DOMINANTE. Para el cumplimiento de las funciones a que refiere el artículo 44 del presente Decreto, se tendrá en cuenta que, cuando exista posición dominante, constituyen abuso de la misma las siguientes conductas: "[...] "2. La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas." En el numeral 4.3 de la Resolución No. 42828 de 2010, se señaló:

"[...] para que se configure esta conducta en la práctica se requiere que confluyan los siguientes elementos: "i) Que se trate de operaciones equivalentes "ii) Que el operador dominante aplique condiciones discriminatorias a dichas operaciones equivalentes "iii) Que la aplicación de las condiciones discriminatorias coloquen en situación desventajosa a consumidores o proveedores en condiciones análogas" Es posible cobrar a dos clientes precios diferentes, siempre y cuando esta diferenciación se base en criterios objetivos. Así, por ejemplo, es posible cobrar precios diferentes basándose en la frecuencia en la compra del producto en cuestión: a mayor cantidad de compras en un periodo de tiempo específico, menor será el precio a pagar. Nótese que este tipo de criterios no sólo son racionales, sino que también hacen claro que las operaciones en cuestión no son equivalentes, por lo que no se configuraría el primero de los elementos señalados en la cita anterior. En el ejemplo explicado, se podrían producir economías de escala que permitirían reducir los precios de compra. Las condiciones económicas y competitivas pueden cambiar de un mercado a otro, haciendo que el hecho de que se cobrar precios diferentes a compradores que estén en mercados geográficos diferentes no sea discriminatorio [United Brands v. Commission. Caso 27/76 (1978). Unión Europea]. 5.3 NUMERAL 5 DEL ARTÍCULO 50 DEL DECRETO 2153 Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio diferente de aquel al que se ofrece en otra parte del territorio colombiano, cuando la intención o el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país y el precio no corresponda a la estructura de costos de la transacción, se considera como un abuso de la posición dominante. Para que se

configure esta conducta, es necesario que se reúnan los siguientes elementos: a) Que la empresa que ejecute la conducta tenga posición de dominio; b) Que venda productos en alguna parte del territorio a un precio diferente al que se ofrecen en otra parte del territorio colombiano. c) Que la intención sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país y el precio no corresponda a la estructura de costos de la transacción. d) Que el efecto sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país y el precio no corresponda a la estructura de costos de la transacción. El Consejo de Estado, en sentencia de 23 de mayo de 2013 (Caso INDUGA, Radicado No. 2001-1029) señaló que imponer precios diferentes en regiones distintas será legal siempre que sea razonable y que responda a las condiciones del mercado geográfico de cada una de las regiones en consideración; lo expresó en los siguientes términos: "Como resultado del anterior análisis pudo verificarse, que en ninguno de los escenarios referidos en el párrafo anterior, se presenta una estructura de costos de la transacción superior al precio de venta. Expresado esto en otros términos, no fue posible establecer que el precio de venta de los productos de Induga en la ciudad de Barranquilla, esté por debajo de los costos de transacción, incluyendo los fletes. "[...] "La estructura de costos de la transacción de los conos producidos por Induga S.A., le permite manejar precios diferenciales por ciudades y por referencias, dado que la empresa investigada muestra ventajas por economía de escala, por poseer alta tecnología y una eficiente organización productiva, además de una capacidad y tamaño de producción que le permite, dado el caso, atender

la demanda total y fijar precios de venta por debajo de los de la competencia, sin infringir las normas de promoción de la competencia, pues sus precios de venta están por encima de la estructura de costos de la transacción, incluido el costo de fletes, de acuerdo con el análisis realizado por este Despacho en los tres escenarios explicados anteriormente." Si requiere más información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página web: www.sic.gov.co Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Natalia Fernández

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos