SIC - Concepto-15212966

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 15-212966- -00002-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Oficina con el número señalado en el asunto. De conformidad con lo anterior, advertimos que la Oficina Jurídica profiere conceptos de carácter general y abstracto, sin que le sea posible resolver a través de estos, situaciones particulares o pronunciarse sobre la legalidad de una conducta, pues estaríamos vulnerando el principio y garantía constitucional del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política.

En su comunicación consulta: “En nuestro país pasa, especialmente con los grandes comerciantes (grandes superficies, entre ellos) que cuando uno se retracta de una compra y devuelve lo comprado, no le devuelven el dinero o reversan la transacción económica

(si el pago se hizo con tarjeta débito o crédito), sino que le dan un “bono” que solo se puede utilizar en alguna de las sucursales de su negocio. (…) lo anterior pone en clara desventaja al consumidor, es un abuso, favorece ampliamente al negociante, y viola, por lo menos, el espíritu del Estatuto del Consumidor. Agradecería que lo anterior se corrigiera y se expidiera por parte de ustedes alguna normativa para evitar que se siga cometiendo este abuso.”

1. Tratamiento de la figura del Retracto en el Estatuto del Consumidor –

Ley 1480 de 2011 El artículo 47 de la Ley 1480 de 2011 consagra la figura del retracto en los siguientes términos: “En todos los contratos para la venta de bienes y prestación de servicios mediante sistemas de financiación otorgada por el productor o proveedor, venta de tiempos compartidos o ventas que utilizan métodos no tradicionales o a distancia, que por su naturaleza no deban consumirse o no hayan comenzado a ejecutarse antes de cinco (5) días, se entenderá pactado el derecho de retracto por parte del consumidor. En el evento en que se haga uso de la facultad de retracto, se resolverá el contrato y se deberá reintegrar el dinero que el consumidor hubiese pagado. El consumidor deberá devolver el producto al productor o proveedor por los mismos medios y en las mismas condiciones en que lo recibió. Los costos de transporte y los demás que conlleve la devolución del bien serán cubiertos por el consumidor. El término máximo para ejercer el derecho de retracto será de cinco (5) días hábiles contados a partir de la entrega del bien o de la celebración del contrato en caso de la prestación de servicios. (Resaltado fuera de texto). Se exceptúan del derecho de retracto, los siguientes casos:

1. En los contratos de prestación de servicios cuya prestación haya comenzado con el del consumidor; acuerdo

2. En los contratos de suministro de bienes o servicios cuyo precio esté sujeto a fluctuaciones de coeficientes del mercado financiero que el productor no pueda controlar;

3. En los contratos de suministro de bienes confeccionados conforme a las especificaciones del consumidor o claramente personalizados;

4. En los contratos de suministro de bienes que, por su naturaleza, no puedan ser devueltos o puedan deteriorarse o caducar con rapidez;

5. En los contratos de servicios de apuestas y loterías;

6. En los contratos de adquisición de bienes perecederos;

7. En los contratos de adquisición de bienes de uso personal.

El proveedor deberá devolverle en dinero al consumidor todas las sumas pagadas sin que proceda a hacer descuentos o retenciones por concepto alguno. En todo caso la devolución del dinero al consumidor no podrá exceder de treinta (30) días calendario desde el momento en que ejerció el derecho.” (Resaltado fuera de texto). De acuerdo con lo anterior, el derecho de retracto procede exclusivamente en los siguientes casos: • Contratos de venta de bienes y prestación de servicios mediante sistemas de financiación otorgadas directamente por el productor o proveedor, • Venta de tiempos compartidos. • Ventas que utilizan métodos no tradicionales, las cuales se clasifican en el artículo 3° del Decreto 1499 de 2014, como aquellas que son realizadas en el lugar de residencia o de trabajo del consumidor, en las que el consumidor es abordado intempestivamente por fuera del establecimiento de comercio y aquellas en las que es llevado a escenarios especialmente dispuestos para aminorar su capacidad de discernimiento. • Ventas a distancia que en los términos del numeral 18 del artículo 5° de la Ley 1480 de 2011, ocurren cuando el consumidor no tiene contacto directo previo con el producto que adquiere a través de correo, teléfono, catálogo, comercio electrónico o cualquier otra técnica de comunicación a distancia.

Además, hay ciertos casos en los que no opera el derecho de retracto: • “El bien, de acuerdo con su naturaleza, se debe consumir en menos de cinco días. • La prestación del servicio se debe ejecutar en menos de cinco días. • Ha iniciado, con consentimiento del consumidor, la prestación del servicio. • El precio del producto depende de fluctuaciones diarias, que no dependen del productor o proveedor. • El bien se elaboró de manera personalizada, de acuerdo con las especificaciones del consumidor. • El bien, de acuerdo con su naturaleza, no puede ser devuelto sin que se deteriore o caduque. • Se trata de una lotería o apuesta. • Es un bien perecedero. • Es un bien de uso personal”. (Giraldo López Alejandro, Caycedo Espinel Carlos Germán y Madriñán Rivera Ramón Eduardo, Comentarios al Nuevo Estatuto del Consumidor, Legis, Primera Edición, 2012, páginas 131 y 132.) Cuando se ejerce el derecho de retracto, se llevan las cosas al estado anterior al contrato, por lo cual, el bien debe ser devuelto por el consumidor, si se trata de la adquisición de bienes, y el productor o proveedor debe devolver en dinero las sumas pagadas dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que se ejerció dicho derecho. 1.1. Reversión del pago La reversión de pagos, es una figura contemplada para aquellos casos en que se realiza venta de bienes y servicios, a través de mecanismos de comercio electrónico. Está consagrada en el artículo 51 de la Ley 1480 de 2011, en los siguientes términos: “Cuando las ventas de bienes se realicen mediante mecanismos de comercio

electrónico, tales como Internet, PSE y/o call center y/o cualquier otro mecanismo de televenta o tienda virtual, y se haya utilizado para realizar el pago una tarjeta de crédito, débito o cualquier otro instrumento de pago electrónico, los participantes del proceso de pago deberán reversar los pagos que solicite el consumidor cuando sea objeto de fraude, o corresponda a una operación no solicitada, o el producto adquirido no sea recibido, o el producto entregado no corresponda a lo solicitado o sea defectuoso. Para que proceda la reversión del pago, dentro los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha en que el consumidor tuvo noticia de la operación fraudulenta o no solicitada o que debió haber recibido el producto o lo recibió defectuoso o sin que correspondiera a lo solicitado, el consumidor deberá presentar queja ante el proveedor y devolver el producto, cuando sea procedente, y notificar de la reclamación al emisor del instrumento de pago electrónico utilizado para realizar la compra, el cual, en conjunto con los demás participantes del proceso de pago, procederán a reversar la transacción al comprador. En el evento que existiere controversia entre proveedor y consumidor derivada de una queja y esta fuere resuelta por autoridad judicial o administrativa a favor del proveedor, el emisor del instrumento de pago, en conjunto con los demás participantes del proceso de pago, una vez haya sido notificado de la decisión, y siempre que ello fuere posible, cargará definitivamente la transacción reclamada al depósito bancario o instrumento De pago correspondiente o la debitará de la cuenta corriente o de ahorros del consumidor, y el dinero será puesto a disposición del proveedor. De no existir

fondos suficientes o no resultar posible realizar lo anterior por cualquier otro motivo, los participantes del proceso de pago informarán de ello al proveedor, para que este inicie las acciones que considere pertinentes contra el consumidor. Si la controversia se resuelve a favor del consumidor, la reversión se entenderá como definitiva. Lo anterior, sin perjuicio del deber del proveedor de cumplir con sus obligaciones legales y contractuales frente al consumidor y de las sanciones administrativas a que haya lugar. En caso de que la autoridad judicial o administrativa determine que hubo mala fe por parte del consumidor, la Superintendencia podrá imponerle sanciones de hasta cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. El Gobierno Nacional reglamentará el presente artículo. PARÁGRAFO 1o. Para los efectos del presente artículo, se entienden por participantes en el proceso de pago, los emisores de los instrumentos de pago, las entidades administradoras de los Sistemas de Pago de Bajo Valor, los bancos que manejan las cuentas y/o depósitos bancarios del consumidor y/o del proveedor, entre otros. PARÁGRAFO 2o. El consumidor tendrá derecho a reversar los pagos correspondientes a cualquier servicio u obligación de cumplimiento periódico, por cualquier motivo y aún sin que medie justificación alguna, siempre que el pago se haya realizado a través de una operación de débito automático autorizada previamente por dicho consumidor, en los términos que señale el gobierno Nacional para el efecto.” Tenemos entonces, que según lo dispuesto el artículo citado, para que proceda la reversión del pago, será necesario que confluyan en una misma transacción los siguientes aspectos:

• Que la venta se realice mediante mecanismos de comercio electrónico, tales como Internet, PSE y/o call center y/o cualquier otro mecanismo de televenta o tienda virtual • Que el consumidor sea objeto de fraude, el producto adquirido no sea recibido, o el producto entregado no corresponda a lo solicitado o sea defectuoso, o se trate de una operación no solicitada por este. • Que para realizar el pago se utilice una tarjeta de crédito, débito o cualquier otro instrumento de pago electrónico. • El consumidor deberá ejercer dicho derecho, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha en que conoció de la causal que autoriza el ejercicio del derecho.

En concordancia con lo dicho, el artículo transcrito, habla de cargos y débitos de la transacción, con lo cual es evidente que la norma se refiere a transacciones que tienen un valor en moneda, la cual debe corresponder a la legal, esto es, pesos colombianos. El proceso de reversión está encaminado a la devolver la transacción a un estado tal, como si no hubiera ocurrido, puesto que eliminaría, por decirlo de alguna manera, la operación realizada por el consumidor, el proveedor y la entidad financiera. En la reversión vuelven a participar todos nuevamente. Ahora bien, es preciso aclarar que la reversión no es la única forma mediante la cual puede, en opinión de esta Oficina, culminarse una situación que conlleva la devolución de dineros, pues cuando el consumidor considere, de manera libre, expresa y espontánea, que puede aceptar el dinero, se podrá proceder a ello. De todas maneras, se hace la salvedad que la reglamentación de la ley podrá

establecer otra cosa.

2. Devoluciones en virtud de la efectividad de la garantía De conformidad con el artículo 11 de la Ley 1480 de 2011, entre los aspectos que incluye la garantía, se encuentra la devolución del dinero.

Dicha devolución debe efectuarse, cuando el bien no admita reparación, o repitiéndose la falla, el consumidor en ejercicio de la autonomía de su voluntad, opta por la devolución del dinero como efectividad de la garantía. El artículo 2.2.2.32.2.5 del Decreto 1074 del 26 de mayo de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo”, que compila el Decreto 735 de 2013, por ser norma reglamentaria del sector, dispone: “Devolución del dinero por efectividad de la garantía legal. Cuando el consumidor opte por la devolución del dinero, en los casos en los que exista imposibilidad de reparar o se repita la falla, deberá hacerse sobre el precio de venta, previa entrega del bien objeto de garantía libre de gravámenes. En caso que el bien esté sujeto a registro para la transferencia del derecho de dominio, los costos del registro serán asumidos por el productor o e Expendedor.”. Por su parte, el artículo 26 del Estatuto del Consumidor, establece que “[e]l proveedor está obligado a informar al consumidor en pesos colombianos el precio de venta al público, incluidos todos los impuestos y costos adicionales de los productos.”. Analizadas las normas transcritas, debe concluirse, que la devolución que tenga como causa la efectividad de la garantía, debe realizarse en la moneda de curso

legal, esto es, pesos colombianos. 2.2. Devoluciones no relacionadas con la garantía El artículo 333 de la Constitución Política consagra la libertad económica como un derecho radicado en cabeza de todos los ciudadanos y sometido a los límites que establezca la ley. En desarrollo de dicho precepto, la Corte Constitucional (sentencia C-624 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero) ha definido esta libertad como “la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio.” De este modo, la jurisprudencia ha señalado que la libertad económica se encuentra íntimamente vinculada con la libertad de empresa y la libre competencia y ha explicado que la libertad de empresa se manifiesta en la “capacidad que posee toda persona de establecerse y de ejercer la profesión u oficio que libremente elija” (Corte Constitucional, sentencia C-524 de 1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz.), mientras que la libre competencia se traduce en “la contienda de empresarios que emplean diversos medios tendientes a obtener determinados fines económicos y a consolidar y fortalecer sus empresas mediante la atracción y conservación de la clientela” (Gaceta del Congreso, 9 de septiembre de 1994, exposición de motivos “Proyecto de ley por el cual se dictan normas sobre competencia desleal.”). Adicionalmente, ha precisado que “en razón a que el contrato constituye uno de los principales instrumentos en la circulación de bienes y servicios, así como para contraer derechos y obligaciones económicas, debe entenderse que la libertad de

contratación es un elemento propio de la libertad de empresa, que se encuentra protegido constitucionalmente.” (Corte Constitucional, sentencia C-535 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.) Sin perjuicio de lo anterior es preciso señalar que la libertad de contratación, al igual que todos los derechos y libertades dentro del marco de un Estado Social de Derecho, no es absoluta sino que se encuentra limitada por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general; de este modo, el derecho a la competencia y las normas sobre protección de los consumidores constituyen un límite para el ejercicio de estas libertades de índole económico. Por lo tanto, los agentes económicos no se encuentran legitimados para actuar de forma arbitraria en el mercado, sino que deben respetar las reglas que el legislador haya señalado en aras de proteger tanto a la libre y leal competencia como a los consumidores, las cuales están contenidas en las normas sobre protección de los consumidores y de la competencia. En relación con su consulta, tenga en cuenta que, por regla general, todos los actores del mercado son libres para determinar el contenido, alcance, condiciones y modalidades de sus actos jurídicos, de acuerdo con el principio de autonomía de la voluntad privada al cual se refiere el artículo 1602 del Código Civil, siempre y cuando no contravengan normas de orden público, entre otras, las relacionadas con la libre y leal competencia y con la protección de los consumidores. En consecuencia, las políticas de devoluciones cuando no estén relacionadas con temas de garantías (falta de calidad o idoneidad del bien o servicio), serán de resorte exclusivo de los proveedores de bienes y servicios en el mercado. Dichos cambios de mercancía no relacionados con la garantía estarán

condicionados a la voluntad de quien provee el bien o servicio o al acuerdo previo entre las partes integrantes de la relación de consumo al respecto y su desarrollo no es competencia de esta Superintendencia. Así mismo, la forma en que se hacen efectivas este tipo de devoluciones, que en el caso objeto de consulta se efectuó mediante la entrega de un “bono” que debe utilizarse en el mismo establecimiento, también escapan a las competencias que esta Superintendencia tiene en materia de protección al consumidor, pues se establecen dentro del marco de la política de devoluciones de cada productor o proveedor. Se insiste, el precio debe ser devuelto en su integridad tratándose de retracto, reversión del pago o efectividad de la garantía, salvo que el consumidor debidamente informado y expresamente, acepte o acceda a recibir un bono. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Adonia Aroca

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos