SIC - Concepto-17136092

Bogotá D.C., 10 Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012]

Asunto: Radicación: 17-136092

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 9

Reciba cordial saludo. De conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, por la cual se sustituye el Título II del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, fundamento jurídico sobre el cual se funda la consulta objeto de la solicitud, procede la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a emitir un pronunciamiento, en los términos que a continuación se pasan a exponer:

1. OBJETO DE LA CONSULTA Atendiendo a la solicitud por usted radicada ante esta Entidad a través de su comunicación de fecha 26 de mayo de 2017 y trasladada a esta Oficina Jurídica por la Coordinadora del Grupo de Trámites Administrativos, en la cual en calidad de representante de una sucursal de sociedad extranjera en Colombia que para el desarrollo de su actividad comercial requiere tener un local en Bogotá y una Bodega en Funza, registrando en la Cámara de Comercio el local comercial pero al solicitar el registro de la bodega, la cámara le dijo que no era posible registrarlo como agencia de una sucursal de sociedad extranjera, por lo que consulta: “(…) No comprendo el por que (sic) no se puede y/o el argumento que debo sustentar ante la Casa Matriz para decir que “no se puede”.

Si “no se puede”, entonces cual (sic) es la calidad jurídica de la bodega, o como

(sic) debo registrarla?” Nos permitimos realizar las siguientes precisiones:

2. CUESTIÓN PREVIA Reviste de gran importancia precisar en primer lugar que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultad de dirimir situaciones de carácter particular, debido a que, una lectura en tal sentido, implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005: “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”. Ahora bien, una vez realizadas las anteriores precisiones, se suministrarán las herramientas de información y elementos conceptuales necesarios que le permitan absolver las inquietudes por usted manifestadas, como sigue:

3. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN MATERIA DE CÁMARAS DE COMERCIO En cuanto a las funciones específicas de esta Entidad frente a las cámaras de comercio, se encuentran las señaladas en el Código de Comercio en los artículos 27,37,82 y 87 y en el artículo 1, numerales 17,18, 19 y 20 del Decreto 4886

de 2011,que a la letra señalan:

“17. Ejercer el control y vigilancia de las Cámaras de Comercio, sus federaciones y confederaciones de acuerdo con las disposiciones vigentes sobre la materia y coordinar lo relacionado con el registro mercantil.

18. Determinar los libros necesarios para que las Cámaras de Comercio lleven el registro mercantil, la forma de hacer las inscripciones e instruir para que dicho registro y el de las personas jurídicas sin ánimo de lucro se lleve de acuerdo con la ley.

19. Ejercer de acuerdo con la ley las funciones relacionadas con el registro único de proponentes.

20. Resolver los recursos de apelación y queja interpuestos contra los actos expedidos por las Cámaras de Comercio.” En ese orden de ideas, se procederá en primer lugar al desarrollo legal, doctrinal y jurisprudencial que corresponda realizar en torno al objeto de la petición como eje central.

4. ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO El Código de Comercio en su artículo 515 señala que el establecimiento de comercio es el “conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa".

El Consejo de Estado, en el Exp. 4710 de febrero 19 de 1998, respecto del establecimiento de comercio, señaló: “A propósito de la figura jurídica del establecimiento de comercio y de los actos de transferencia que sobre él se pueden celebrar, resulta conveniente recordar que el ordenamiento jurídico colombiano acogió la noción que respecto de dicha universalidad se tiene en el sistema legal italiano, razón por la cual en el artículo 515 del Código de Comercio se entiende por establecimiento de comercio “un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la

empresa.” Con fundamento en el señalado concepto normativo, la Sala ha indicado que ese fondo o hacienda mercantil lo constituye el “conjunto heterogéneo y organizado de bienes utilizados por el comerciante para desarrollar una actividad económica enderezada a la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes o para la prestación de servicios que, dada su destinación, conforma una unidad que permite su negociación “en bloque”. Es pertinente anotar que el régimen legal aplicable a la materia no restringe o limita la naturaleza de los bienes que conforman la mencionada universalidad, no obstante que la lista enunciativa de sus elementos integrantes, contenida en el artículo 516 ejusdem, sólo haga referencia a diversas clases de bienes muebles, cosas incorporales –derechoso a los denominados bienes, inmateriales o intangibles. En razón de lo anterior, pueden estar incorporados al fondo de comercio todos los bienes que el empresario haya destinado efectivamente a la actividad mercantil de que se trate, incluso bienes inmuebles en los que la respectiva empresa tenga su asiento.” Por su parte, la doctrina ha señalado: “El establecimiento es el elemento técnico en el que se desarrolla la actividad. “(…) La empresa es una actividad económica mientras que el establecimiento es una unidad técnica. Y la persona natural o jurídica puede ser simultáneamente titular de varias empresas. Igualmente es factible que el empresario abra varios establecimientos para realizar una misma actividad económica, contingencia en la cual la diversidad resulta: o de la ubicación, o de las líneas de productos que se fabrican o distribuyen, o de las enseñas que los identifican, o de los servicios que en ellos prestan.

Al paso que la empresa es concebida en el artículo 25 del Código de Comercio como actividad económica organizada, el establecimiento es considerado como la base física donde se desarrolla esa actividad. (…)1(Subrayado fuera del texto. De lo anterior, tenemos que el establecimiento de comercio es una universalidad de bienes materiales e inmateriales, muebles e inmuebles que el empresario o comerciante organiza en bloque para efectos de desarrollar su actividad económica. Para la ley comercial colombiana, el establecimiento de comercio es una unidad conformada por un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de su empresa. En este sentido, la noción del establecimiento de comercio se encuadra dentro del objeto del derecho, en cuanto constituye el instrumento a través del cual el comerciante realiza su actividad; actividad que en cuanto es organizada constituye empresa. El establecimiento de comercio es la concreción física de la empresa organizada por el comerciante. Establecido lo anterior, es necesario precisar que el establecimiento de comercio no es simplemente un local, sino un conjunto físico de bienes organizados con los cuales el empresario desarrolla su actividad económica, valga decir, los fines de su empresa. Ahora bien, dentro de las clases de establecimientos de comercio tenemos las sucursales y las agencias, la cuales el Código de Comercio en los artículos 263 y 264 las define de la siguiente manera:  Sucursales De conformidad con el artículo 263 del Código de Comercio “Son sucursales los establecimientos de comercio abiertos por una sociedad, dentro o fuera de su domicilio, para el desarrollo de los negocios sociales o de parte de ellos, administrados por mandatarios con facultades para representar a la sociedad.

Cuando en los estatutos no se determinen las facultades de los administradores de las sucursales, deberá otorgárseles un poder por escritura pública o documento legalmente reconocido, que se inscribirá en el registro mercantil. A falta de dicho poder, se presumirá que tendrán las mismas atribuciones de los administradores de la principal.”  Agencias El artículo 264 del Código de Comercio define las agencias como los 1 NARVÉZ GARCIA, José Ignacio. Derecho Mercantil Colombiano, Parte General Octava Edición, página 222. establecimientos de comercio de una sociedad “cuyos administradores carezcan de poder para representarla.” Sobre estas clases de establecimientos de comercio la doctrina 2ha señalado: “¿Qué diferencias existen entre la sucursal y la agencia? El estatuto mercantil vigente destaca como distinción esencial entre los establecimientos de comercio abiertos por una sociedad para desarrollar sus negocios, o una parte de ellos, dentro o fuera de su domicilio, la naturaleza de las facultades conferidas a los administradores. Así cuando el encargado de los negocios del establecimiento es sólo un ejecutor de las órdenes o instrucciones provenientes de los órganos sociales competentes, carente de la facultad de comprometer válidamente a la firma, nos hallaremos ante una agencia. En el primer caso el administrador es mandatario con poder de representación. En las agencias, generalmente el administrador se encuentra en una relación laboral con la sociedad, es decir, es un dependiente, o siendo mandatario, carece de la facultad de vincular jurídicamente al ente social.” (…) El artículo 263 del Código de Comercio define a las sucursales. En

consecuencia, en la normatividad colombiana, las sucursales no son personas jurídicas diferentes de la entidad principal sino prolongaciones de la misma; por lo cual no es dable predicar de ellas relaciones de subordinación o referirse a una matriz o filial. En otros términos: “(…) ni la sucursal ni la agencia son sociedades distintas de la principal, a diferencia de lo que acontece con las filiales, subsidiarias o cualquier subordinada, que son entes jurídicos individualmente considerados. En verdad, el concepto de sucursal supone dependencia económica y jurídica de la principal, y existe titularidad de una misma persona jurídica con tratamiento legal unitario. Ostenta el mismo nombre, mantiene la unidad de empresa, no tiene capital propio ni responsabilidad separada, aunque dentro de las relaciones internas esté investida de una relativa autonomía administrativa.” (…) (subrayado y resaltado fuera de texto) Visto lo anterior, debemos señalar que tanto las agencias como las sucursales están clasificadas por la regulación mercantil como establecimientos de comercio y se diferencian por el alcance de su administración, una con poder de representación y la otra -agencia comercialsin representación donde su administrador es un simple dependiente, no obstante, se asemejan en cuanto a que ninguna de las dos son sociedades distintas a la sociedad principal.

4. SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA Sea lo primero señalar que el artículo 263 del Código de Comercio establece que “son sucursales los establecimientos de comercio abiertos por una sociedad, dentro o fuera de su domicilio, para el desarrollo de los negocios sociales o de parte de ellos, administrados por mandatarios con facultades para representar a la

sociedad.” 2 Hildebrando Leal López, Código de Comercio Anotado, vigésima séptima edición, Leyer. 2011. El artículo 469 ibídem define que “son extranjeras las sociedades constituidas conforme a la ley de otro país y con domicilio principal en el exterior”. A su vez, el artículo 471 ídem, indica que para que “una sociedad extranjera pueda emprender negocios permanentes en Colombia, establecerá una sucursal con domicilio en el territorio nacional, para lo cual cumplirá los siguientes requisitos: 1) Protocolizar en una notaría del lugar elegido para su domicilio en el país, copias auténticas del documento de su fundación, de sus estatutos, la resolución o acto que acordó su establecimiento en Colombia y de los que acrediten la existencia de la sociedad y la personería de sus representantes, y 2) Obtener de la Superintendencia de Sociedades o de la Bancaria, según el caso, permiso para funcionar en el país”. Sobre la responsabilidad del representante legal de la sociedad extranjera el artículo 485 del mencionado Código señala que “la sociedad responderá por los negocios celebrados en el país al tenor de los estatutos que tengan registrados en la cámara de comercio al tiempo de la celebración de cada negocio, y las personas cuyos nombres figuren inscritos en la misma cámara como representantes de la sociedad tendrán dicho carácter para todos los efectos legales, mientras no se inscriba debidamente una nueva designación”. Por su parte, el artículo 497, refiriéndose al Título VIII, DE LAS SOCIEDADES EXTRANJERAS, establece que “las disposiciones de este Título regirán sin perjuicio

de lo pactado en tratados o convenios internacionales. En lo no previsto se aplicarán las reglas de las sociedades colombianas. Asimismo estarán sujetas a él todas las sociedades extranjeras, salvo en cuanto estuvieren sometidas a normas especiales”. De acuerdo con lo anterior, se advierte que la legislación mercantil no se encarga de definir lo que es una sucursal de sociedad extranjera, como quiera que el artículo 471, antes citado, se limita a establecer que si la sociedad foránea va a establecer negocios de carácter permanente en Colombia deberá abrir una sucursal con domicilio en el territorio nacional. A su vez el artículo 497 ibídem, por remisión, hace aplicable a las sociedades extranjeras el régimen de las nacionales. Sobre este tópico, y partiendo de lo previsto en el mencionado artículo 263 y siguientes del estatuto mercantil, la Superintendencia de Sociedades ha señalado lo siguiente: “Así las cosas, se debe entender por sucursal de sociedad extranjera, el o los establecimientos de comercio abiertos por ésta en el territorio nacional para la ejecución de actividades permanentes en los términos del artículo 474 del Código de Comercio. Lo anterior permite precisar que la sucursal nacional o extranjera, no es un ente autónomo distinto de la matriz, por cuanto que no goza de personería jurídica independiente. Ahora bien, entre las atribuciones conferidas por ley mercantil a la Superintendencia de Sociedades, además de las consagradas en otras disposiciones del Estatuto Mercantil y en leyes especiales, vr.gr, artículo 6, literal f del Decreto 3100 del 30 de

Diciembre de 1997, está la de ejercer la inspección y vigilancia "sobre las sucursales de sociedades extranjeras". Es así como las sucursales de sociedades extranjeras, que se incorporen al país para ejercer las actividades previstas en su objeto, por estar sometidas a la vigilancia de este despacho, deberán en su formación y funcionamiento, ajustarse a las leyes y decretos que regulan la actividad comercial.”3 En este sentido la misma Superintendencia ha reiterado: “…la sucursal, en este caso de sociedad extranjera, no es un ente autónomo distinto de la casa matriz por cuanto no goza de personería jurídica independiente, toda vez que es ésta quien la crea, por decisión del órgano de dirección, otorgándole a la sucursal ciertas facultades para el desempeño de las actividades que le asigna, observando las formalidades exigidas por la ley y sin desbordar el marco de capacidad de la persona jurídica creadora de este instrumento de descentralización e internacionalización del capitalismo. (…). Es el mandatario o representante de la sucursal, quien tiene la personería judicial y extrajudicial de la sociedad, para todos los efectos legales. El mandatario o representante de la sucursal sólo puede comprometer a la sociedad cuando obra con sujeción y dentro del ámbito de las atribuciones que le otorgue el órgano de dirección de la matriz, bien en el acto de incorporación al país o transitoriamente para un contrato especial, actos que deben estar dentro del contexto de las actividades permanentes que se proponga desarrollar la sociedad extranjera en el territorio nacional a través de su sucursal.”4 Por otra parte, y en relación con el tema, señala:

“Queda claro entonces, que a la luz de la legislación mercantil nacional, para que una sociedad extranjera pueda desarrollar actividades en Colombia, es preciso que establezca una sucursal con el lleno de los requisitos formales y sustanciales para garantizar, por una parte, las condiciones económicas, financieras y jurídicas necesarias para ello y, por otra, la publicidad inherente a su ejercicio. De no ser así, quienes actúen en nombre y representación de personas extranjeras, sin dar 3 Superintendencia de Sociedades. Concepto 220-30783 Ref : Establecimiento de una sucursal extranjera en Colombia.- Actividad Permanente 4 Superintendencia de Sociedades. Conceptos 220-58283 de 1996 y 220-60767 de 1995. cumplimiento a tales formalidades, responderán solidariamente con dichas personas de las obligaciones que contraigan en el país”. 5

6. CONSIDERACIONES FINALES EN TORNO A LA CONSULTA PRESENTADA.

En línea con lo anterior, y teniendo en cuenta que a este punto se ha logrado la exposición de las consideraciones de orden legal, jurisprudencial y doctrinal, en el marco del interrogante planteado en la solicitud formulada, nos permitimos manifestar: La sucursal de una sociedad extranjera (i) no es un ente autónomo distinto de la matriz, (ii) es solamente una prolongación de ésta, (iii) no goza de personería jurídica independiente y (iv) es la matriz quien adquiere los derechos que de su personalidad se derivan y se obliga por sus actuaciones, y en esa medida la sucursal de una sociedad extranjera al carecer de personería jurídica independiente no puede crear una agencia pues no tiene la capacidad para hacerlo por no ser una

persona jurídica independiente de la sociedad extranjera.6 En consecuencia dado que las sucursales de sociedad extranjera en Colombia son establecimientos de comercio, y como tal carecen de personería jurídica, no es viable jurídicamente que puedan crear y registrar otros establecimientos de comercio, como sería el caso de una agencia, en los términos indicados en el numeral 3 de este escrito. Ver conceptos en este sentido de la Superintendencia de Sociedades.7 Finalmente le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, así como las resoluciones y circulares proferidas por ésta Superintendencia, las puede consultar en nuestra página web http://www.sic.gov.co/Doctrina-1 En ese orden de ideas, esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta, reiterándole que la misma se expone bajo los parámetros del artículo 28 de la ley 1755 de 2015, esto es, bajo el entendido que las mismas no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia ni son de obligatorio cumplimiento ni ejecución. 5 Superintendencia de Sociedades. Concepto 220-81138. Asunto: Sociedades Extranjeras, Sucursales de Sociedades Extranjeras, Sociedades Colombianas con Socios Extranjeros, Régimen de Contratación de las Empresas Sociales del Estado. 6 Supersociedades, Oficio 220-057884 del 5 de diciembre de 2007 7 Supersociedades, 220-065527 del 16 de diciembre de 2004, posición que confirmó en el oficio 220-014509 del 28 de marzo de 2005, 220-065527 del 16 de diciembre de 2004 y el oficio 220-014509 del 28 de marzo

de 2005, entre oros. Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Clara Inés Vega

Revisó: Jazmín Rocío Soacha

Aprobó: Jazmín Rocío Soacha