SIC - Concepto-18203871

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 18XXX -0000X-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Reciba cordial saludo. De conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, por la cual se sustituye el Título II del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, fundamento jurídico sobre el cual se funda la consulta objeto de la solicitud, procede la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a emitir un pronunciamiento, en los términos que a continuación se pasan a exponer:

1. OBJETO DE LA CONSULTA Atendiendo a la solicitud por usted radicada ante esta Entidad a través de su comunicación de fecha 10 de agosto de 2018, en la cual respecto de las inhabilidades e incompatibilidades de los empleados de las Cámaras de Comercio, consulta: “Un funcionario de registro de una Cámara de Comercio puede matricular un establecimiento de comercio a su nombre en la misma Cámara de Comercio donde labora (por ejemplo: el funcionario es administrador de empresas o abogado y tiene un almacén de ropa o un supermercado) o existe alguna incompatibilidad; es decir, estaría inhabilitado para ejercer el comercio por el solo hecho de ser funcionario de la Cámara de Comercio?” Nos permitimos realizar las siguientes precisiones:

2. CUESTIÓN PREVIA Reviste de gran importancia precisar en primer lugar que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultad de

dirimir situaciones de carácter particular, debido a que, una lectura en tal sentido, implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional. Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005: “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”. Ahora bien, una vez realizadas las anteriores precisiones, se suministrarán las herramientas de información y elementos conceptuales necesarios que le permitan absolver las inquietudes por usted manifestadas, como sigue:

3. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN MATERIA DE CÁMARAS DE COMERCIO En cuanto a las funciones específicas de esta Entidad frente a las cámaras de comercio, se encuentran las señaladas en el Código de Comercio en los artículos 27,37,82 y 87 y en el artículo 1, numerales 17,18, 19 y 20 del Decreto 4886 de 2011,que a la letra señalan: “17. Ejercer el control y vigilancia de las Cámaras de Comercio, sus federaciones y confederaciones de acuerdo con las disposiciones vigentes sobre la materia y coordinar lo relacionado con el registro mercantil.

18. Determinar los libros necesarios para que las Cámaras de Comercio lleven el

registro mercantil, la forma de hacer las inscripciones e instruir para que dicho registro y el de las personas jurídicas sin ánimo de lucro se lleve de acuerdo con la ley.

19. Ejercer de acuerdo con la ley las funciones relacionadas con el registro único de proponentes.

20. Resolver los recursos de apelación y queja interpuestos contra los actos expedidos por las Cámaras de Comercio.” En ese orden de ideas, se procederá en primer lugar al desarrollo constitucional, legal, doctrinal y jurisprudencial que corresponda realizar en torno al objeto de la petición como eje central.

4. CALIDAD DE COMERCIANTE De conformidad con lo establecido en el artículo 10 del Código de Comercio: “Son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles. “La calidad de comerciante se adquiere aunque la actividad mercantil se ejerza por medio de apoderado, intermediario o interpuesta persona.” En tal virtud, es claro que quien desarrolla profesionalmente cualquiera de las actividades consideradas por la ley como mercantiles, sea persona natural o jurídica, por intermedio de un apoderado o mandatario, es comerciante, entendido el ejercicio profesional, según interpretación doctrinal, en el sentido de que se trate de una actividad habitual y fuente principal de sus ingresos.1

En relación con este punto, el Consejo de Estado, en sentencia del 17 de mayo de 1996 señaló: “De otra parte en cuanto al ejercicio profesional de actividades mercantiles, como factor determinante para adquirir la calidad de comerciante, sólo es predicable en relación con las personas naturales de acuerdo con lo previsto en el Artículo 10 del Código de Comercio,

quienes adquieren el status de comerciante por el ejercicio profesional de actos calificados como mercantiles.”2 En el mismo sentido, la doctrina señala que: “(.. ) mas para que una actividad comercial tenga el carácter de profesional es necesario, como queda indicado, que ella alcance a constituir un factor diferenciador para la persona, de manera que constituya una especie de elemento distintivo en el variado mundo de los negocios, toda vez que la profesión tiende a ser un elemento delestado de las personas, en la misma forma que el nombre, la filiación la nacionalidad. (…)” “No es suficiente, desde luego, que una actividad comercial sea ordinaria o habitual para que se le pueda considerar profesional, sino que es necesario, además que ella constituya o represente la fuente principal y permanente de los recursos económicos para la persona que la ejerce.”3 (Subrayado fuera del texto) En este orden de ideas, puede afirmarse que es comerciante la persona que, como actividad principal de su quehacer, se ocupa, de manera habitual y a título oneroso, de alguna de las actividades que la ley considera mercantiles. Dicha expresión “a título oneroso”, en manera 1 PINZÓN GABINO, Introducción al Derecho Comercial. Editorial Temis S.A. Bogotá, Colombia, 1985 páginas 246 y 247. 2 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta. - Santafé de Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de mil novecientos noventa y seis (1996). Expediente No. 7485. 3 PINZON GABINO, UniversitasCompilación de Conceptos JurídicosUniversidad Javeriana- “La calidad de comerciante” páginas 107-108 alguna implica la presencia de ánimo de lucro; simplemente, tal como se define el diccionario

citado, significa: “Título oneroso. Der. El que supone recíprocas prestaciones entre los que adquieren y transmiten”. Es decir, que quien realice la actividad comercial debe obtener como contraprestación un pago. Así mismo, es importante tener presente la presunción prevista en el artículo 13 del código de comercio, así: “Artículo 13. PRESUNCIÓN DE ESTAR EJERCIENDO EL COMERCIO. Para todos los efectos legales se presume que una persona ejerce el comercio en los siguientes casos: 1) Cuando se halle inscrita en el registro mercantil; 2) Cuando tenga establecimiento de comercio abierto, y 3) Cuando se anuncie al público como comerciante por cualquier medio.” Conforme a la disposición transcrita, se presume comerciante la persona natural o jurídica que se encuentre inscrita en el registro mercantil, o que tenga establecimiento de comercio abierto al público o que se anuncie al público como comerciante. 4.1. Inhabilidades para ejercer el comercio En cuanto a las inhabilidades para el ejercicio del comercio, el Código de Comercio en el artículo 14, dispone: Artículo 14. <Personas inhábiles para ejercer el comercio>. Son inhábiles para ejercer el comercio, directamente o por interpuesta persona: 1) Los comerciantes declarados en quiebra, mientras no obtengan su rehabilitación; – El Título II del Libro Sexto del Código de Comercio, que trata del concepto de quiebra, fue derogado expresa e íntegramente por el artículo 242 de la Ley 222 de 1995, publicada en el Diario Oficial No. 42.156 del 20 de diciembre de 1995. El Capítulo III del Título II, Régimen

de Procesos Concursales, de la Ley 222 de 1995, introduce el “trámite de liquidación obligatoria”, artículos 149 a 208. 2) Los funcionarios de entidades oficiales y semioficiales respecto de actividades mercantiles que tengan relación con sus funciones, y 3) Las demás personas a quienes por ley o sentencia judicial se prohíba el ejercicio de actividades mercantiles. Si el comercio o determinada actividad mercantil se ejerciere por persona inhábil, ésta será sancionada con multas sucesivas hasta de cincuenta mil pesos que impondrá el juez civil del circuito del domicilio del infractor, de oficio o a solicitud de cualquiera persona, sin perjuicio de las penas establecidas por normas especiales. En cuanto a las inhabilidades sobrevinientes para el ejercicio del comercio, el artículo 15, establece: “Artículo 15. <Inhabilidades sobrevinientes por posesión en un cargo – comunicación a la cámara de comercio>. El comerciante que tome posesión de un cargo que inhabilite para el ejercicio del comercio, lo comunicará a la respectiva cámara mediante copia de acta o diligencia de posesión, o certificado del funcionario ante quien se cumplió la diligencia, dentro de los diez días siguientes a la fecha de la misma. El posesionado acreditará el cumplimiento de esta obligación, dentro de los veinte días siguientes a la posesión, ante el funcionario que le hizo el nombramiento, mediante certificado de la cámara de comercio, so pena de perder el cargo o empleo respectivo.” Por su parte, el artículo 16 señala que la comisión de ciertos delitos, impiden el ejercicio del comercio, así:

“Articulo 16. <Delitos que implican prohibición del ejercicio del comercio como pena accesoria>. Siempre que se dicte sentencia condenatoria por delitos contra la propiedad, la fe pública, la economía nacional, la industria y el comercio, o por contrabando, competencia desleal, usurpación de derechos sobre propiedad industrial y giro de cheques sin provisión de fondos o contra cuenta cancelada, se impondrá como pena accesoria la prohibición para ejercer el comercio de dos a diez años.” Por último, el artículo 17 del Código de Comercio, señala que se perderá la calidad de comerciante por inhabilidades sobrevinientes. “Artículo 17. <Perdida de la calidad de comerciante por inhabilidades sobrevinientes>. Se perderá la calidad de comerciante por la incapacidad o inhabilidad sobrevinientes para el ejercicio del comercio.” 4.2 Inhabilidades e Incompatibilidades de los empleados de las Cámaras de Comercio 4.2.1 De los impedimentos La institución jurídica de los impedimentos ha sido concebida como instrumento idóneo establecido por el legislador para hacer efectiva la condición de imparcialidad del funcionario público en la toma de sus decisiones. Esta figura legal permite observar la transparencia dentro de la actuación administrativa y autoriza a los funcionarios públicos para alejarse del conocimiento del mismo. Las causales de impedimento son taxativas y de aplicación restrictiva, comportan una excepción al cumplimiento de la función pública que le corresponde al funcionario público, y como tal, están debidamente delimitadas por el legislador y no pueden extenderse o ampliarse a criterio o discrecionalidad del funcionario.

Así las cosas, el artículo 90 del Código de Comercio, respecto de los empleados de las Cámaras de Comercio, prevé: "ARTÍCULO 90. INCOMPATIBILIDADES DE EMPLEADOS. Los abogados, economistas y contadores que perciban remuneración como empleados permanentes de las cámaras de comercio, quedarán inhabilitados para ejercer su profesión en asuntos particulares mientras permanezcan en sus cargos, so pena de destitución por mala conducta y multa hasta de veinte mil pesos. Una y otra las decretará el Superintendente de Industria y Comercio.” NOTA: El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1142 de 20004, en la cual señaló: “Desde luego, la disposición en referencia no se opone a ninguna de las garantías mínimas plasmadas por el Constituyente en el artículo 53 de la Carta Política, ni se afecta el bloque de constitucionalidad en materia de trabajo. Lo que sí resulta abiertamente discriminatorio es que se distinga entre empleados permanentes y transitorios o temporales, toda vez que, si existe incompatibilidad para unos, debe existir para todos los que laboran para estas entidades, durante el tiempo de ejercicio del cargo, no importa si su vinculación es permanente o transitoria. Desde luego, la prohibición de que se trata debe referirse solamente a aquellos empleados que cumplan directamente labores relacionadas con la función pública del registro mercantil. También vulnera el principio de igualdad que la incompatibilidad contemplada en el artículo se circunscriba a ciertas profesiones, cuando los conflictos de intereses pueden darse

respecto de todas ellas. Con buen sentido el legislador, a quien corresponde constitucionalmente fijar las condiciones dentro de las cuales pueden los particulares desarrollar ciertas funciones públicas, introdujo en el artículo 90 del C. de Co. la prohibición acusada, que será declarada exequible en el presente fallo, con excepción de las palabras "abogados, economistas y contadores", y “permanentes”, contenidas en el citado precepto legal, cuya inexequibilidad, por romper el principio de igualdad, es manifiesta. También deben ser declaradas inexequibles las frases "multas hasta de veinte mil pesos" y "Una y otra las decretará el Superintendente de Industria y Comercio", por cuanto, en criterio de la Corte, le ha sido atribuida a dicho organismo administrativo -que tiene a su cargo la vigilancia y control sobre las cámaras de comerciouna función que constitucionalmente no corresponde al Presidente de la República, a cuyo nombre actúa (art. 189 C.P.), sino a las propias cámaras de comercio como entidades privadas y en su calidad de empleadoras, las cuales, si se presenta la incompatibilidad consagrada, deben 4 Corte Constitucional, Sentencia C-1142 de 2000. separar a su trabajador de las funciones públicas que viene desempeñando.” (subrayado y resaltado fuera de texto) En este orden, el texto declarado exequible es el siguiente: "ARTÍCULO 90. INCOMPATIBILIDADES DE EMPLEADOS. Los que perciban remuneración como empleados de las cámaras de comercio, quedarán inhabilitados para ejercer su profesión en asuntos particulares mientras permanezcan en sus cargos, so pena

de destitución por mala conducta.” Así las cosas, conforme a la disposición transcrita los empleados de las cámaras de comercio que reciban remuneración quedan inhabilitados para ejercer sus respectivas profesiones de manera particular mientras permanezcan en sus cargos so pena de que sean destituidos por mala conducta.

5. CONSIDERACIONES FINALES EN TORNO A LA CONSULTA PRESENTADA.

En línea con lo anterior, y teniendo en cuenta que a este punto se ha logrado la exposición de las consideraciones de orden constitucional, legal, jurisprudencial y doctrinal, en el marco del interrogante planteado en la solicitud formulada, nos permitimos manifestar: Teniendo en cuenta que las inhabilidades, incompatibilidades e impedimentos son taxativos y de interpretación restrictiva, se encuentran inhabilitados para ejercer el comercio las personas que se encuentren dentro de alguna de las situaciones previstas en los artículos 14 a 17 del Código de Comercio, dentro de las cuales no se encuentra la de ser empleado de la oficina de registro de la Cámara de Comercio. Ahora bien, frente a las inhabilidades e incompatibilidades de los empleados de las Cámaras de Comercio, el artículo 90 del Código de Comercio establece que todos los empleados que perciban remuneración y ejerzan funciones públicas de registro, quedarán inhabilitados para ejercer su profesión en asuntos particulares mientras permanezcan en sus cargos. En este orden, frente a su inquietud, los empleados de registro de las cámaras de comercio no se encuentran inhabilitados por el legislador para ejercer el comercio, sin embargo, en aplicación del artículo 90 del Código de Comercio, consideramos que no pueden matricular un

establecimiento de comercio a su nombre en la misma Cámara de Comercio donde labore, debiendo matricularlo en la Cámara de Comercio del domicilio, en cumplimiento de su deber legal previsto en el artículo 26 del Código de Comercio. Finalmente le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, así como las resoluciones y circulares proferidas por ésta Superintendencia, las puede consultar en nuestra página web http://www.sic.gov.co/Doctrina-1 En ese orden de ideas, esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta, reiterándole que la misma se expone bajo los parámetros del artículo 28 de la ley 1755 de 2015, esto es, bajo el entendido que las mismas no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia ni son de obligatorio cumplimiento ni ejecución. Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Clara Inés Vega

Revisó: Rocío Soacha

Aprobó: Rocío Soacha