SIC - Concepto-11023138

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 11-023138- -00002-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 10

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Teniendo en cuenta que no fue posible lograr que usted recibiera nuestro concepto en la dirección que consta en su consulta, le remitimos el documento por correo electrónico. Con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo^), damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos.

1. Objeto de la consulta En su escrito, luego de describir detalladamente las situaciones que se presentaron durante el desarrollo de la asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad Proadso y Cia. S.C.A. llevada a cabo el 25 de enero del presente año, solicita orientación sobre los siguientes puntos:  Qué procedimiento debemos iniciar para suspender cuanto antes los efectos de las decisiones tomadas en esa reunión, mientras se impugna y se solicita su ineficacia ante las autoridades competentes y sale la sentencia definitiva.  Si en una Asamblea Extraordinaria de Segunda Convocatoria se pueden tomar decisiones sin tener en cuenta el voto del socio gestor, quien se encontraba presente pero no sabemos por qué razón no está figurando en ninguna parte del documento.  Ante qué autoridad podemos solicitar protección, puesto que el gerente de la sociedad, el es socio gestor, accionista, Albacea y heredero, con una alta concentración de poder y está en juego el patrimonio de los herederos. Nunca

ha citado a Junta Directiva, son innumerables las quejas que hemos puesto ante la Superintendencia de Sociedades pero no ha sido posible que lo investiguen. Ahora pretende con. el cambio de revisores fiscales, modificar la contabilidad de los años 2009 y 2010 y las declaraciones de renta, según pueden constatar en texto del Acta que acompañamos, lo cual nos parece muy grave. Al respecto nos permitimos manifestarle que la Superintendencia de Industria y Comercio no tiene entre sus funciones expresamente atribuidas por el legislador la de velar porque las sociedades, en su formación y funcionamiento y en el desarrollo de su objeto social, se ajusten a la ley y a los estatutos, función que a través del Decreto 1080 de 1996 se confirió a la Superintendencia de Sociedades(2). Sin embargo, debe exponer su criterio frente a asuntos societarios siempre que se relacionen con sus funciones de (i) control y vigilancia sobre las cámaras de comercio, sus federaciones y confederaciones de acuerdo con las disposiciones vigentes sobre la materia, en virtud de lo cual resuelve los recursos de apelación y queja interpuestos contra los actos expedidos por las cámaras de comercio y de (ii) coordinación de lo relacionado con el registro mercantil. De acuerdo con lo anterior, es la Superintendencia de Sociedades la entidad competente para brindarle la información que requiere para despejar sus inquietudes en el tema societario. Sin embargo, atendiendo su declaración de haber presentado innumerables quejas sobre el tema ante esa entidad y considerando que dentro de las decisiones que pretenden impugnarse pueden encontrarse actos mercantiles sometidos a registro, nos permitimos exponerle las normas y doctrina de conocimiento

general, incluida la doctrina de la Superintendencia de Sociedades, que pueden darle elementos de juicio a su decisión sobre la acción que más convenga a sus intereses.

2. Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio De acuerdo con las atribuciones conferidas por mandato legal a esta Superintendencia, en particular por el Decreto 3523 de 2009, modificado por el Decreto 1687 de 2010, corresponde a esta entidad, entre otras funciones, velar por el cumplimiento de las normas sobre protección al consumidor, protección de la competencia, administrar el sistema nacional de la propiedad industrial, así como tramitar y decidir los asuntos relacionados con la misma, y conocer y decidir los asuntos jurisdiccionales en materia de protección al consumidor y competencia desleal.

3. Funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de registro mercantil Las facultades legales de la Superintendencia de Industria y Comercio, del Superintendente y del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, en materia de registro mercantil, de acuerdo con los artículos 1, 3, 8 del Decreto 3523 de 2009 (modificado por el Decreto 1687 del 2010), son: (i) determinar los libros necesarios para que las Cámaras de Comercio lleven el registro mercantil, la forma de hacer las inscripciones e instruir para que dicho registro y el de las personas jurídicas sin ánimo de lucro se lleve de acuerdo con la ley; (ii) resolver los recursos de apelación y queja interpuestos contra los actos expedidos por las Cámaras de Comercio; (iii) evaluar el registro único empresarial y proponer las

condiciones a que debe someterse dicho registro, así como proyectar los instructivos que sea necesario expedir a efectos de coordinarlo.

4. Frente a su pregunta \"¿que procedimiento debemos iniciar para suspender cuanto antes los efectos de las decisiones tomadas en esa reunión, mientras se impugna y se solicita su ineficacia ante las autoridades competentes y sale la sentencia definitiva?\" Revisada la normatividad relacionada con el tema encontramos que a menos que la decisión esté viciada de ineficacia, la suspensión de una decisión tomada en asamblea de accionistas sólo puede ser ordenada por el juez dentro del proceso judicial previsto en el artículo 421 del Código de Procedimiento Civil, si la demanda de impugnación de la decisión se presentó dentro de los 2 meses siguientes a la fecha de la reunión en la que se tomó, o de la fecha de la inscripción si el acto estaba sujeto a registro.

El artículo 191 del Código de Comercio y el 421 del Código de Procedimiento Civil señala quiénes y dentro de qué término pueden impugnar las decisiones o actos de la asamblea o junta directiva de socios, así: \”Código de Comercio, artículo 191. Impugnación de decisiones de la asamblea o junta de socios. Los administradores, los revisores fiscales y los socios ausentes o disidentes podrán impugnar las decisiones de la asamblea o de la junta de socios cuando no se ajusten a las prescripciones legales o a los estatutos. La impugnación sólo podrá ser intentada dentro de los dos meses siguientes a la fecha de la reunión en la cual sean adoptadas las decisiones, a menos que se trate de acuerdos o actos de la asamblea que deban ser inscritos en el

registro mercantil, caso en el cual los dos meses se contarán a partir de la fecha de la inscripción. Código de Procedimiento Civil, artículo 421. Impugnación de actos de asambleas, juntas directivas o de socios. La demanda de impugnación de actos o decisiones de asambleas de accionistas o de juntas directivas o de socios de sociedades civiles o comerciales, sólo podrá proponerse dentro de los dos meses siguientes a la fecha del acto respectivo, y deberá dirigirse contra la sociedad; si se tratare de acuerdos o actos sujetos a registro, el término se contará desde la fecha de la inscripción. En la demanda podrá pedirse la suspensión del acto impugnado; el juez la decretará si la considera necesaria para evitar perjuicios graves y el demandante presta caución en la cuantía que aquél señale. Este auto es apelable en el efecto devolutivo\”. En relación con las decisiones ineficaces, nulas o inoponibles de la asamblea o junta de socios, los artículos 190 y 897 del Código de Comercio señalan: \"Artículo 190. Decisiones ineficaces, nulas o inoponibles tomadas en asamblea o junta de socios. Las decisiones tomadas en una reunión celebrada en contravención a lo prescrito en el artículo 186(3) serán ineficaces; las que se adopten sin el número de votos previstos en los estatutos o en las leyes, o excediendo los límites del contrato social, serán absolutamente nulas; y las que no tengan carácter general, conforme a lo previsto en el artículo 188, serán

inoponibles a los socios ausentes o disidentes\”. \”Artículo 897. Cuando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial\”. No obstante, no requerirse pronunciamiento judicial declarativo de la ineficacia de la decisión tomada en asamblea o junta de socios, debe tener en cuenta las reglas del artículo 133 de la Ley 446 de 1998: \”Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 897 del Código de Comercio, las Superintendencias Bancaria, de Sociedades o de Valores podrán de oficio efectuar el reconocimiento de los presupuestos de ineficacia previstos en el Libro Segundo del Código de Comercio. Así mismo, a falta de acuerdo de las partes sobre la ocurrencia de dichas causales de ineficacia, podrá una de ellas solicitar a la respectiva Superintendencia su reconocimiento. En relación con las sociedades no vigiladas permanentemente por las referidas entidades, tal función será asumida por la Superintendencia de Sociedades\”. (Subraya fuera del texto) Sobre el tema particular de la ineficacia se ha pronunciado la Superintendencia de Sociedades en el siguiente sentido: \”A ese propósito cabe observar que en los términos del artículo 190 del Código de Comercio, son ineficaces de pleno derecho, las decisiones del máximo órgano social que se adopten en contravención a lo prescrito por el artículo 186 ibídem en cuanto a convocatoria y quorum; en tanto que son absolutamente nulas las que se adopten sin el número de votos establecidos en los estatutos

o en las leyes, o excediendo los límites del contrato social, caso en el cual se requiere declaratoria judicial; y las que no tengan carácter general conforme al artículo 188, son inoponibles a los socios ausentes o disidentes. Tratándose de ineficacia y pese a que según el artículo 897 del Código citado ésta supone que el acto viciado no produce efecto alguno sin necesidad de declaración judicial, el parágrafo del artículo 87 de la mencionada Ley 222 consagra dentro de las medidas administrativas que puede adoptar esta Entidad en relación con sociedades no vigiladas por otras superintendencias, la que le permite reconocer la ocurrencia de los presupuestos que den lugar a la sanción de ineficacia en los casos señalados en el Libro Segundo del Código de Comercio, para lo cual uno o más de los asociados deberán elevar formal y expresamente la solicitud, acompañada de los documentos pertinentes. Así mismo en ejercicio de las facultades jurisdiccionales conferidas por la Ley 446 de 1998 procede el reconocimiento de las causales que den lugar a la ineficacia, cuando quiera que entre las partes no haya acuerdo al respecto, siempre que medie solicitud de alguna de las partes, en los términos del artículo 133 de la referida Ley. Por su parte, en cuanto a la nulidad se tiene que de acuerdo con el artículo 191 del Código de Comercio, los administradores, los revisores fiscales y los socios ausentes o disidentes en el caso de sociedades no vigiladas por esta Superintendencia, podrán impugnar en su oportunidad ante los jueces, las decisiones de los mencionados órganos, cuando se den los presupuestos para

ese fin establecidos, siguiendo el procedimiento que señala el artículo 194 ibídem, en concordancia con el 421 del Código de Procedimiento Civil.\"(4). Ahora, debe tenerse en cuenta que si la decisión que se impugnó o se pretende impugnar contiene un acto sometido a inscripción en el registro mercantil, el acto registral de la cámara de comercio es susceptible de recursos en la vía gubernativa(5): reposición, apelación y queja, que se concederán en el efecto suspensivo, de conformidad con lo normado en el artículo 55 del Código Contencioso Administrativo. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse ante la cámara de comercio que realizó el acto registral, dentro de los 5 días siguientes a la fecha de la anotación en el registro respectivo. Sobre la presentación de estos recursos la cámara de comercio respectiva deberá comunicar a los interesados, a través de servicio de mensajería a la dirección de notificación judicial, e informar mediante la publicación en cualquier medio electrónico de que disponga. El recurso de queja deberá interponerse ante la Superintendencia de Industria y Comercio, dentro de los 5 días siguientes a la fecha en que la cámara de comercio rechace el recurso de apelación. La remisión del recurso de alzada por parte de la Cámara de Comercio a la Superintendencia de Industria y Comercio, deberá ser realizada dentro de los tres (3) días siguientes a aquel en que se decida el recurso de reposición, de conformidad con el artículo 209 de la Constitución Política y el artículo 3 del Código Contencioso Administrativo.

5. En relación con su segunda pregunta: ¿en una asamblea extraordinaria de segunda

convocatoria se pueden tomar decisiones sin tener en cuenta el voto del socio gestor, quien se encontraba presente pero no se sabe por qué razón no está figurando en ninguna parte del documento? En primer lugar, de conformidad con el artículo 189 del Código de Comercio la copia de las actas en donde consten las decisiones de la junta de socios o asamblea general, autorizada por el secretario o por algún representante de la sociedad será prueba suficiente de los hechos que consten en ellas, mientras no se demuestre la falsedad de la copia o de las actas. En segundo lugar, el artículo 336 del Código de Comercio las decisiones de la Asamblea General de Accionistas de una sociedad en comandita por acciones deben contar con el voto afirmativo de ambas clases de socios, gestores y comanditarios, es decir, para determinar el quorum de este tipo societario siempre se debe contar con la representación de ambas clases de socios. La Superintendencia de Sociedades ha expuesto los siguientes razonamientos en concepto 220-081830 del 9 de junio de 2009, relativo a las reuniones de segunda convocatoria y a las implicaciones de la ausencia del voto del socio gestor en la eficacia de las decisiones tomadas en desarrollo de las mismas: \”En general, para la validez de las decisiones adoptadas por el máximo órgano social de las sociedades en comandita se requiere que éstas sean adoptadas con la concurrencia de las dos categorías de socios, tema que ha sido tratado en varias oportunidades por esta oficina, tal como consta en el Oficio 22043150 del 18 de octubre de 2001, del cual me permito transcribir lo pertinente:

"Amén de lo dispuesto en el artículo 349 ídem, para las comanditas por acciones, es el artículo 336 de la obra citada, aplicable a las sociedades comanditas en general el que precisa que en las reuniones del máximo órgano social, el socio gestor tendrá un voto mientras que los votos de los comanditarios se computarán de acuerdo con el número de acciones o cuotas que cada uno posea en el capital social. Sin un mayor análisis de la norma que regula el funcionamiento de la asamblea o junta de socios, se concluye que para la validez de las decisiones se impone no solo la presencia de las dos categorías de socios sino el voto afirmativo de cada uno de ellos, con las mayorías previstas para cada asunto, además del cumplimiento de lo prescrito en los estatutos o en la ley, en cuanto convocatoria y quorum se refiere; sin perjuicio de las reglas previstas para las decisiones relativas a la administración, que son de competencia exclusiva de los gestores (inciso 2o, art. 336 antes citado) y de las que aplican para la designación del revisor fiscal, que compete exclusivamente a los comanditarios (art. 203 y 204). Ahora bien, aunque el régimen legal de las sociedades comanditas, nada dice respecto de las reuniones de segunda convocatoria, es obvio que estas proceden en cualquier tipo societario por disposición del artículo 186 C. Co. Así, en los términos del artículo 429 ib, modificado por el 69 de la Ley 222 de 1995, cuando por falta de quorum no es posible llevar a cabo la asamblea o junta, en el día, hora y lugar señalados en la convocatoria, habrá de citarse a

una nueva reunión en la que un numero plural de socios o accionistas pueden sesionar y decidir válidamente cualquiera que sea la cantidad de acciones o cuotas que ellos representen, salvo aquellos asuntos para los que la ley o los estatutos exijan una mayoría especial o calificada. Entonces, al examinar la figura antes mencionada junto con las reglas previstas para la toma de decisiones en las sociedades en comandita, es dable colegir que para la validez de las decisiones adoptadas en una reunión del máximo órgano social por segunda convocatoria, en primer lugar se requiere la concurrencia de las dos categorías de asociados y, en segundo término, que de cada una de las decisiones se predique la pluralidad de votos, según la condición exigida por el legislador, en el entendido que los comanditarios podrán decidir con cualquier número de acciones o cuotas, mientras que en tratándose de los socios gestores, la decisión podrá adoptarse con la mayoría numérica que se encuentre representada, salvo claro está que la compañía cuente con un solo socio gestor, evento en el cual se requiere de su voto afirmativo...". Así las cosas, resulta claro del artículo 336 del Código de Comercio, que las decisiones de la Asamblea General de Accionistas de una sociedad en comandita por acciones, que hayan sido adoptadas en una reunión de primera o de segunda convocatoria, deben contar con el voto afirmativo de ambas clases de socios, gestores y comanditarios, en las condiciones previstas por la ley y los estatutos para cada una de tales reuniones. (...) En este orden de ideas, se tiene que en los eventos que una decisión haya sido adoptada sin el quorum legal o estatutario, ésta será ineficaz de pleno

derecho, sin necesidad de pronunciamiento judicial, lo cual, aplicado para situaciones tales como la planteada en este punto, determina que, de faltar alguno de los tipos de socios durante una reunión del máximo órgano social de una compañía en comandita, las decisiones adoptadas durante el desarrollo de la misma son ineficaces, por lo tanto, no producen efecto alguno\”.

6. Finalmente, sobre su tercera pregunta: ¿ante qué autoridad se puede solicitar protección ante las irregularidades del comportamiento del socio gestor con alta concentración de poder del socio gestor, por ser también gerente, accionista, albacea y heredero?, los remitimos al análisis del artículo 25 de la Ley 222 de 1995 que establece: \”La acción social de responsabilidad contra los administradores corresponde a la compañía, previa decisión de la asamblea general o de la junta de socios, que podrá ser adoptada aunque no conste en el orden del día. En este caso, la convocatoria podrá realizarse por un número de socios que represente por lo menos el veinte por ciento de las acciones, cuotas o partes de interés en que se halle dividido el capital social.

La decisión se tomará por la mitad más una de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en. la reunión e implicará la remoción del administrador. Sin embargo, cuando adoptada la decisión por la asamblea o junta de socios, no se inicie la acción social de responsabilidad dentro de los tres meses siguientes, ésta podrá ser ejercida por cualquier administrador, el revisor fiscal o por cualquiera de los socios en interés de la sociedad. En este caso los acreedores que representen por lo menos el cincuenta por ciento del pasivo

externo de la sociedad, podrán ejercer la acción social siempre y cuando el patrimonio de la sociedad no sea suficiente para satisfacer sus créditos. Lo dispuesto en este artículo se entenderá sin perjuicio de los derechos individuales que correspondan a los socios y a terceros\”. Al respecto puede leerse la interpretación de la Superintendencia de Sociedades en sus conceptos 220-29507 del 9 de mayo de 2010 y 220-13628 del 15 de febrero de 2000, entre otros: \”Cuándo y cómo procede la aplicación de la acción social de responsabilidad La acción social de responsabilidad se enmarca en el derecho de acción entendido como el \”...derecho público subjetivo que tiene todo sujeto de derecho de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfacción de una pretensión mediante un proceso\”; dicha pretensión es de condena y consiste en la declaración por parte del juez de la responsabilidad patrimonial de los administradores para obtener la reparación de los perjuicios que por dolo o culpa el o los administradores ocasionen a la sociedad. Los requisitos de procedibilidad de dicha acción están establecidos en el artículo 25 de la Ley 222 de 1995. En este caso, el sujeto activo de la acción es la sociedad y el sujeto pasivo es el o los administradores que hayan ocasionado el perjuicio\”. Para mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y de las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Notas de pie de página (1) CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, artículo 25. \”EI derecho de petición incluye el de formular consultas escritas o verbales a las autoridades en relación con las materias a su cargo, y sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales. (...) Las respuestas en estos casos no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución\”. (2) DECRETO 1080 DE 1996, artículo 2. \”FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. La Superintendencia de Sociedades desarrollará las atribuciones administrativas y jurisdiccionales que le corresponden, mediante el ejercicio de las siguientes funciones: (...) 5. Velar porque las sociedades no sometidas a la vigilancia de otras Superintendencias, en su formación y funcionamiento y en el desarrollo de su objeto social, se ajusten a la Ley y a los estatutos;\". (3) CÓDIGO DE COMERCIO, artículo 186. \”LUGAR Y QUÓRUM DE REUNIONES. Las reuniones se realizarán en el lugar del dominio social, con sujeción a lo prescrito en las leyes y en los estatutos en cuanto a convocación y quorum. Con excepción de los casos en que la ley o los estatutos exijan una mayoría especial, las reuniones de socios se celebrarán de conformidad con las reglas dadas en los artículos 427 y 429\”. (4) SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-63061 del 16 de diciembre de 2002. También puede consultarse el Oficio 220-008594 del 21 de febrero de 2010.

(5) SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Circular Única, Título VIII, Capítulo I, punto 1.11. Disponible en la página www.sic.gov.co normatividad/Circular Única/Títulos.