SIC - Concepto-11039024

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 11-039024- -00003-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Oficina el 31 de marzo de 2011 con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos. 1 Consulta y concepto Consulta: \”Deseo saber si es legal que una empresa exija el pago de 200 mil pesos para poder ser proveedor y entrar a proceso de cotizarles\”. Al respecto le informamos que esta oficina mediante un concepto no puede resolver situaciones como la planteada en su consulta. Sin embargo, a continuación le daremos elementos de juicio relacionados con ella.

Concepto: El acto consistente en cobrar una suma de dinero para hacer parte de la lista de proveedores de una empresa, en principio no constituye una práctica anticompetitiva. Sin embargo, eventualmente podría configurarse una de ellas si quien está imponiendo la condición ostenta posición dominante en el mercado y el Efecto de su actuar encaja en alguna de las descripciones del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, adicionado por el artículo 16 de la Ley 590 de 2000. 2 Facultades generales de la Superintendencia de Industria y Comercio De acuerdo con las atribuciones conferidas por mandato legal a esta Superintendencia, en particular por el Decreto 3523 de 2009, modificado por el Decreto 1687 de 2010, corresponde a esta entidad, de manera general, velar por

el cumplimiento de las normas sobre protección al consumidor, protección de la competencia, administrar el sistema nacional de la propiedad industrial, así como tramitar y decidir los asuntos relacionados con la misma, y conocer y decidir los asuntos jurisdiccionales en materia de protección al consumidor y competencia desleal.

3. Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de protección de la competencia De manera general, las facultades legales del Superintendente de Industria y Comercio y del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, de acuerdo con los artículos 3 y 8 del Decreto 3523 de 2009 (modificado por el Decreto 1687 del 2010), son: (i) vigilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia en los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica independientemente de su forma o naturaleza jurídica; (ii) imponer a personas jurídicas y naturales las multas que procedan de acuerdo con la ley por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que se impartan, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de la obligación de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, y ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas que sean contrarias a las disposiciones sobre protección de la competencia, y, como medida cautelar, la suspensión inmediata de las conductas que puedan resultar

contrarias a las disposiciones sobre protección de la competencia; (iii) decidir Sobre la terminación anticipada de las investigaciones por presuntas violaciones a las disposiciones sobre protección de la competencia, cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de suspender o modificar la conducta por la cual se le investiga, realizar el seguimiento de las garantías así como de los condicionamientos establecidos por este cuando conoce de solicitudes de consolidación, integración, fusión y obtención del control de empresas, y solicitar explicaciones sobre el incumplimiento de las mismas.; (iv) autorizar en los términos de la ley, los acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general, a los que se refiere el parágrafo del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 o demás normas que la modifiquen o adicionen; (v) conceder los beneficios por colaboración con la Superintendencia de Industria y Comercio; (vi) pronunciarse en los términos de la ley, sobre la fusión, consolidación, adquisición del control de empresas e integración, cualquiera que sea la forma jurídica de la operación proyectada, y analizar el efecto de los procesos de integración o reorganización empresarial en la libre competencia, en los casos en que participen exclusivamente entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia y sugerir de ser el caso, condicionamientos tendientes a asegurar la preservación de la competencia efectiva en el mercado. Igualmente, podrá ordenar cuando sea procedente conforme a la ley, la reversión de una operación

de integración empresarial.

4. La libertad económica y sus límites La Constitución Política, en su artículo 333, consagra la libertad económica como un derecho radicado en cabeza de todos los ciudadanos y sometido a los limites que establezca la ley. Interpretando dicho precepto, la Corte Constitucional ha definido esta libertad como \”la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio\"(1), y ha reconocido que la libertad económica se encuentra intimamente vinculada con la libertad de empresa y la libre competencia: la libertad de empresa que se manifiesta en la Y'capacidad que posee toda persona de establecerse y de ejercer la profesión u oficio que libremente elija\"(2), y la libre competencia que se traduce en \”la contienda de empresarios que emplean diversos medios tendientes a obtener Determinados fines económicos y a consolidar y fortalecer sus empresas mediante la atracción y conservación de la clientela\"(3). En concordancia, también ha señalado que Ven razón a que el contrato constituye uno de los principales instrumentos en la circulación de bienes y servicios, así como para contraer derechos y obligaciones económicas, debe entenderse que la libertad de contratación es un elemento propio de la libertad de empresa, que se encuentra protegido constitucionalmente\"(4).

Sin embargo, el ejercicio de la libertad económica, que implica el de la libre competencia, la libertad de empresa, la libre iniciativa privada y la libertad de contratación, como todos los derechos y libertades dentro de! marco de este Estado Social de Derecho, no es absoluta, sino que se encuentra limitada por los

derechos de los demás y por la prevalencia del interés general(5). En particular, a las libertades consagradas en el artículo 333 se les imponen como límites el bien común, y aquellos que defina el legislador en salvaguarda del interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación(6). Es por esto que los agentes económicos no se encuentran legitimados para actuar de forma arbitraria en el mercado, sino que deben respetar las reglas que el legislador haya establecido en aras de proteger la libre y leal competencia. Si dentro del marco de un Estado Social de Derecho los derechos y libertades están limitados por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general, ningún agente económico está legitimado para actuar de forma arbitraría en el mercado. Constituye un abuso de tales libertades tanto el hecho de que en la lucha por la clientela los competidores se valgan de medios desleales que distorsionen el mercado, como el que los agentes del mercado (productores, distribuidores, comercializadores) realicen conductas que restrinjan la competencia. Para impedir o para reprimir el hecho de que para atraer la clientela se utilicen medios no basados en el esfuerzo propio del empresario ni en la calidad y ventajas de las prestaciones que ofrece y para prevenir, impedir y reprimir los acuerdos y actos que restrinjan la competencia, impidan la libre participación de las empresas en el mercado o imposibiliten que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercados de bienes y servicios, se hizo imperiosa la implantación tanto de un marco jurídico que definiera, regulara y sancionara la competencia desleal(7),

como de otro que garantizara la libre competencia, la protección contra el abuso de la posición dominante y el control previo de las integraciones empresariales(8).

5. Régimen de promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas La preceptiva en materia de promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, aplicable a conductas con origen y efecto en el territorio colombiano, está conformada por los artículos 333 a 336 de la Constitución Política y numerosas leyes, decretos, -circulares y resoluciones de la Superintendencia de Industria y Comercio y de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, de las cuales mencionaremos las fundamentales: (i) Ley 155 de 1959, por la cual se dictaron algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas, (ii) Ley 1340 de 2009, por medio de la cual se dictaron normas en materia de protección de la competencia, (iii) Decreto 2153 de 1992, por el cual se reestructuró la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictaron otras disposiciones, (iv) Decreto 3523 de 2009, por el cual se modificó la estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio, (v) Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio, Título Vil, sobre prácticas comerciales restrictivas e integraciones empresariales, (vi) Resolución 69916 de 2009, por la cual la Superintendencia de Industria y Comercio determina las tarifas correspondientes a la contribución por garantías y condicionamientos, (vii) Resolución 73849 de 2010, por la cual se establecen los ingresos operacionales y

los activos que se tendrán en cuenta para informar una operación de integración durante el 2011, (viii) Resolución 35006 de 2010, por la cual se imparten instrucciones sobre el procedimiento para la autorización y notificación de las operaciones de integración empresarial, y (ix) Resolución 2058 de 2009, por la cual la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones establece los criterios y las condiciones para determinar mercados relevantes y para la existencia de posición dominante en dichos mercados. Las normas sobre prácticas comerciales restrictivas prohiben y establecen sanciones para quienes incurren en conductas que tengan por objeto o como efecto la alteración de la libre competencia en el mercado, las cuales pueden revestir la forma de actos o acuerdos anticompetitivos o de abuso de la posición dominante, con el propósito de garantizar la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica. Son aplicables a todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica y en relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales, cualquiera sea la actividad o sector económico(9). El numeral 1 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 define "acuerdo" como "todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas"; asi mismo, el numeral 2 del citado artículo define "acto" como "todo comportamiento de quienes ejerzan una actividad económica"; y el numeral 5 define "posición dominante" como "la posibilidad de

determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado". El Decreto 2153 de 1992, en sus artículos 47, 48 y 50 señala los acuerdos y actos que se consideran contrarios a la libre competencia y las conductas que constituyen abuso de posición dominante, y en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en concordancia con el artículo 46 del Decreto 2153 de 1992 se prevé la cláusula de prohibición general. De acuerdo con su consulta nos centraremos en el abuso de posición dominante. 5.1 Abuso de posición dominante El ostentar la posición de dominio en un mercado no constituye por sí sola infracción alguna a las normas de libre competencia. Es el abuso de la misma el que puede constituir una práctica anticompetitiva. No obstante, resulta claro que para que se pueda hablar de abuso de posición dominante la empresa de la que se predica dicho abuso debe ostentar efectivamente dicha posición dentro del mercado, de tal suerte que para establecer si hay abuso es preciso determinar la existencia efectiva de la posición dominante. Establecida la posición de dominio, se puede continuar con el estudio de los elementos normativos de las conductas que según el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, adicionado por el artículo 16 de la Ley 590 de 2000, constituyen abuso de la misma en el mercado, como sigue: 1 La disminución de precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto eliminar uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos; 2 La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas;

3 Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras disposiciones; 4 La venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrece a otro comprador cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en el mercado. 5 Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio diferente a aquel al que se ofrece en otra parte del territorio colombiano, cuando la intención o el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país y el precio no corresponda a la estructura de costos de la transacción. 6 Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización." 5.4 Investigación y sanción por prácticas comerciales restrictivas Con la expedición de la Ley 1340 de 2009 (artículo 6), se dotó a la Superintendencia de Industria y Comercio de competencia para conocer y sancional las conductas anticompetitivas. Para tal fin, la Superintendencia de Industria y Comercio seguirá el procedimiento administrativo establecido en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, siempre y cuando los efectos de la conducta sean significativos en el mercado. Teniendo en cuenta todo lo anterior, en relación con su pregunta sobre si es legal el acto consistente en cobrar una suma de dinero para hacer parte de la lista de proveedores de una empresa, podemos informarle que no es está tipificado en la ley como práctica comercial restrictiva o como una de las conductas que pueden

constituir abuso de la posición dominante. Sin embargo, eventualmente podría configurarse una de ellas si quien está imponiendo la condición ostenta posición dominante en el mercado y el efecto de su actuar encaja en alguna de las descripciones del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, adicionado por el artículo 16 de la Ley 590 de 2000. Lo anterior, entre otras situaciones, puede ocurrir cuando el agente dominante fija la tarifa a los proveedores y estos no están en capacidad de pagarlas, ocasionándoles la salida del mercado en el cual participan (puede constituir una barrera)(10). Es decir, el Agente dominante se aprovecha de su posición para eliminar competidores en el mercado. Se insiste: en cada caso en particular se debe hacer el correspondiente análisis. Al respecto, es preciso citar la doctrina(11), que señala: \"[E]I Tribunal de Justicia, frente a los argumentos del Gobierno francés de que con la posición de dominio podría estar penalizándose la calidad de los productos y las prestaciones, señala en Michelín (1983) que V... la constatación de una posición dominante no implica en sí misma ningún reproche para la empresa en cuestión, sino que sólo significa que, independientemente de las causas de esa posición, tiene una responsabilidad particular de no perjudicar con su comportamiento a una competencia efectiva y no falseada en el mercado común\”. En British Gypsum (1993) el Tribunal de Primera Instancia consideró que, aunque unos compromisos de compra exclusiva serían admisibles en una situación de competencia normal, \”... no pueden admitirse sin reservas en el caso de un mercado en el que, precisamente por el hecho de que uno de los operadores

ostenta una posición dominante, la competencia se encuentra ya restringida, En efecto, incumbe a las empresa dominante una responsabilidad particular, la de no perjudicar una competencia efectiva y no distorsionada en el mercado común \”. Ahora, es la ley la que define las particularidades de cada acto o conducta constitutiva de prácticas restrictivas de la competencia y le corresponde a la autoridad, luego de realizar una investigación siguiendo un procedimiento igualmente señalado en la ley, determinar en cada caso si el acto es o no violatorio del régimen de protección de la competencia. Para mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y de las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co.

Notas: (1) CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-624 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero. (2) GACETA DEL CONGRESO, 9 de septiembre de 1994, Exposición de Motivos \”Proyecto de ley por el cual se dictan normas sobre competencia desleal\”.

(3) CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-535 de 1997. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. (4) CONSTITUCIÓN POLÍTICA, articulo 1. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-093 de 1996. M.P. Hernando Herrera Vergara: \”Los derechos no se conciben en forma absoluta, sino que por el contrario, están limitados en su ejercicio para no afectar otros derechos y propender por la prevalencia del interés general. De esta manera, el legislador en aras de proteger el derecho que le asiste a la colectividad, puede limitar su

acceso y prestación, (...)\”. (5) CONSTITUCIÓN POLÍTICA, artículo 333, inciso 4. (6) DECRETO 2153 DE 1992, artículo 49. "Excepciones. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto, no se tendrán como contrarias a la libre competencia las siguientes conductas: "1. Las que tengan por objeto la cooperación en investigaciones y desarrollo de nueva tecnología. "2. Los acuerdos sobre cumplimientos de normas, estándares y medidas o adoptadas como obligatorias por el organismo competente cuando no limiten la entrada de competidores al mercado. "3. Los que se refieran a procedimientos, métodos, sistemas y formas de utilización de facilidades comunes". (7) EXPOSICIÓN DE MOTIVOS LEY 256 DE 1996. Gaceta No. 144 del Congreso, 9 de septiembre de 1994. (8) EXPOSICIÓN DE MOTIVOS LEY 1340 DE 2009. Senado de la República, Proyecto de Ley número 195 de 2007, Gaceta del Congreso, Año XVI, No 583, Bogotá, 16 de noviembre de 2007. Dicho proyecto fue presentado por el Senador Alvaro Ashton Giraldo. En la exposición de motivos se dice que, "En una economía que confía en la iniciativa empresarial como medio para crear riqueza, ingreso y bienestar como la nuestra, la preservación de mercados competitivos está en la base de múltiples objetivos sociales y económicos. En efecto, como lo establece el articulo 1o del Decreto 2153 de 1992, velar por la observancia de las normas que reprimen esas prácticas hace posible lograr varias finalidades. Mejora

la eficiencia del aparato productivo nacional; hace posible que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercados de bienes y servicios. También Es el instrumento para asegurar que las empresas puedan participar libremente en los mercados y busca hacer posible que en los mercados existan variedad de precios y calidades". (9) LEY 1340 DE 2009, artículo 2. (10) DECRETO 2153 DE 1992, artículo 50, numeral 6. (11) PELLISÉ CAPELL, Jaume. \”La Explotación Abusiva de una posición\” Civitas 2005, paginas 347 y 348. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA