SIC - Concepto-11050120

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 11-50120--3-0

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Oficina el 14 de abril de 2011 con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos.

1. Consulta Se solicita toda la información que se posea frente al tema de competencia desleal en Colombia, desde sus inicios hasta los últimos conceptos realizados por la Superintendencia, misma que se requiere en medio físico.

2. Facultades generales de la Superintendencia de Industria y Comercio De acuerdo con las atribuciones conferidas por mandato legal a esta Superintendencia, en particular por el Decreto 3523 de 2009, modificado por el Decreto 1687 de 2010, corresponde a esta entidad, de manera general, velar por el cumplimiento de las normas sobre protección al consumidor, protección de la Competencia, administrar el sistema nacional de la propiedad industrial, así como tramitar y decidir los asuntos relacionados con la misma, y conocer y decidir los asuntos jurisdiccionales en materia de protección al consumidor y competencia desleal. 3 Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de competencia desleal Las facultades legales del Superintendente de Industria y Comercio y de los Superintendentes Delegados para Asuntos jurisdiccionales y Protección de la Competencia, en materia de competencia desleal, de acuerdo con los artículos 3,

8 y 14 del Decreto 3523 de 2009 (modificado por el Decreto 1687 del 2010), son: (i) adoptar, en ejercicio de funciones jurisdiccionales las decisiones que correspondan en materia de competencia desleal y (ii) tramitar, de acuerdo con el procedimiento legalmente aplicable, las investigaciones administrativas de competencia desleal. 4 La libertad económica y sus límites La Constitución Política, en su artículo 333, consagra la libertad económica como un derecho radicado en cabeza de todos los ciudadanos y sometido a los límites que establezca la ley. Interpretando dicho precepto, la Corte Constitucional ha definido esta libertad como "la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear; mantener o incrementar su patrimonio"(1), y ha reconocido que la libertad económica se encuentra íntimamente vinculada con la libertad de empresa y la libre competencia: la libertad de empresa que se manifiesta en la "capacidad que posee toda persona de establecerse y de ejercer la profesión u oficio que libremente elija"(2), y la libre competencia que se traduce en 7a contienda de empresarios que emplean diversos medios tendientes a obtener determinados fínes económicos y a consolidar y fortalecer sus empresas mediante la atracción y conservación de la clientela"(3). En concordancia, también ha señalado que "en razón a que el contrato constituye uno de los principales instrumentos en la circulación de bienes y servicios, así como para contraer Derechos y obligaciones económicas, debe entenderse que la libertad de

contratación es un elemento propio de la libertad de empresa, que se encuentra protegido constitucionalmente"(4). Sin embargo, el ejercicio de la libertad económica, que implica el de la libre competencia, la libertad de empresa, la libre iniciativa privada y la libertad de contratación, como todos los derechos y libertades dentro del marco de este Estado Social de Derecho, no es absoluta, sino que se encuentra limitada por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general(5). En particular, a las libertades consagradas en el artículo 333 se les imponen como límites el bien común, y aquellos que defina el legislador en salvaguarda del interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación(6). Es por esto que los agentes económicos no se encuentran legitimados para actuar de forma arbitraria en el mercado, sino que deben respetar las reglas que el legislador haya establecido en aras de proteger la libre y leal competencia. Si dentro del marco de un Estado Social de Derecho los derechos y libertades están limitados por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general, ningún agente económico está legitimado para actuar de forma arbitraria en el mercado. Constituye un abuso de tales libertades tanto el hecho de que en la lucha por la clientela los competidores se valgan de medios desleales que distorsionen el mercado, como el que los agentes del mercado (productores, distribuidores, comercializadores) realicen conductas que restrinjan la competencia. Para impedir o para reprimir el hecho de que para atraer la clientela se utilicen medios no basados en el esfuerzo propio del empresario ni en la calidad y ventajas de las

prestaciones que ofrece y para prevenir, impedir y reprimir los acuerdos y actos que restrinjan la competencia, impidan la libre participación de las empresas en el mercado o imposibiliten que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercados de bienes y servicios, se hizo imperiosa la implantación tanto de un marco jurídico que definiera, regulara y sancionara la competencia desleal(7), como de otro que garantizara la libre competencia, la protección contra el abuso de la posición dominante y el control previo de las integraciones empresariales(8)

5. Régimen de competencia desleal 5.1 Concepto El ejercicio de las libertades económicas dentro del límite que fijan los derechos de los demás y la prevalencia del interés general obliga a los participantes en el mercado a respetar en sus actuaciones la ley y la buena fe comercial, para lo cual deben actuar según los parámetros honestos, y quien no actúa así viola en todos los casos las sanas costumbres mercantiles y los usos honestos en materia industrial y comercial, es decir, obra deslealmente, pues su comportamiento no se compagina con la forma honrada y éticamente cuidadosa como deben actuar las personas honestas en el mercado.

Esta interpretación, acorde con el contenido ético que envuelve el concepto de lealtad, permite concluir, como lo hizo la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en el año de 1.958(9), reiterada por la misma Corporación y Sala en agosto de 2001(10), que actuar lealmente, es obrar de conformidad con la manera corriente de las acciones de quienes obran honestamente en el comercio, vale decir, con un determinado estándar de usos sociales y buenas prácticas

mercantiles (11). 5.2 Presupuestos de aplicación Los artículos 2 a 4 de la Ley 256 de 1996 establecen que para que al comportamiento de un agente en el mercado le sean aplicables sus disposiciones, deben reunirse los siguientes elementos: 5.2.1 Ámbito objetivo: el comportamiento debe haber sido exteriorizado en el mercado y con fines concurrenciales. A renglón seguido, la misma norma establece que, se presume la finalidad concurrencial de un acto "cuando éste por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quién lo realiza o de un tercero". 5.2.2 Ámbito subjetivo: la aplicación de la ley no estará supeditada a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de la conducta desleal. 5.2.3 Ámbito territorial: los efectos principales de la conducta deben darse o deben estar llamados a darse en el mercado colombiano. Como se observa, de las normas señaladas se infiere que siempre que un acto se realice en el mercado con fines concurrenciales, ya sea por un comerciante o cualquier otra persona participante en el mercado y cuyos efectos se produzcan en el territorio colombiano, será aplicable lo previsto en la Ley 256 de 1996. 5.3 Conductas consideradas competencia desleal El inciso primero del artículo 7o de la Ley 256 establece lo siguiente: "Artículo 7°:- Prohibición general. Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en el mercado deben respetar en

todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial". Así las cosas, teniendo en cuenta los supuestos generales consagrados en la prohibición prevista en el artículo 7 de la Ley 256 de 1996, los artículos 8 a 19 de la Ley 256 de 1996 señalan, de manera enunciativa, las conductas que el legislador considera desleales por ser opuestas a la manera corriente de quienes obran honestamente en el mercado, los actos de desviación de la clientela, los actos de desorganización, los actos de confusión, los actos de engaño, los actos de descrédito, los actos de comparación, los actos de imitación, la explotación de la reputación ajena, la violación de secretos, la inducción a la ruptura contractual, la violación de normas, y los pactos desleales de exclusividad. Adicionalmente, la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina incluye todo un capítulo, el XVI, en el que del artículo 258 al 266 se describen conductas y criterios sobre la competencia desleal vinculada a la propiedad industrial. 5.4 Procedimientos contra la competencia desleal 5.4.1 Administrativo Apelando al ejercicio de las facultades administrativas de la Superintendencia de Industria y Comercio, el legitimado puede presentar una queja ante la entidad para que la Delegatura de Promoción de la Competencia inicie y desarrolle una Investigación sobre la ejecución de actos de competencia desleal y, eventualmente, sancione al infractor. Para que este tipo de actuación administrativa sea procedente, de conformidad con el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, es necesario acreditar que la conducta

ocasiona un efecto significativo en el mercado. 5.4.2 Jurisdiccional El artículo 20 de la Ley 256 de 1996 consagra las acciones que tiene un afectado por competencia desleal. a) Acción declarativa y de condena. "El afectado por actos de competencia desleal tendrá acción para que se declare judicialmente la ilegalidad de los actos realizados y en consecuencia se le ordene al infractor remover los efectos producidos por dichos actos e indemnizar los perjuicios causados al demandante". Dentro de la acción o antes de interponerla, puede solicitarse la práctica de medidas cautelares, siguiendo el trámite y de acuerdo con los criterios señalados en el Artículo 31 de la Ley de Competencia Desleal. b) Acción preventiva o de prohibición. "La persona que piense que pueda resultar afectada por actos de competencia desleal tendrá acción para solicitarle al juez que evite la realización de una conducta desleal que aún no se ha perfeccionado, o que la prohiba aunque aún no se haya producido daño alguno". Por otra parte, cuando se considere que se ha realizado un acto de competencia desleal, pero no sea posible verificar su ocurrencia por parte del afectado se podrá solicitar ante la autoridad competente la práctica de las diligencias previas de comprobación reglamentadas en el artículo 26 de la Ley 256 de 1996. Quien pretenda interponer una acción por competencia desleal puede acudir a los Juzgados Civiles del Circuito -donde no existan Juzgados Especializados en Derecho Comercial-, o a la Superintendencia de Industria y Comercio. Lo anterior,

teniendo en cuenta que se trata de competencia "a prevención", por lo cual, en caso de ocurrencia de alguno de los actos descritos en la Ley 256 de 1996 o en la Decisión 486 de 2000 como actos desleales, es posible incoar las acciones que antes se indicaron, ante el juez competente o ante la Superintendencia de Industria y Comercio. Una vez presentada la acción ante alguno de los entes competentes, la competencia es "exclusiva" de quien conoce. El procedimiento mediante el cual se tramitará la acción por competencia desleal que se instaure ante la Superintendencia y Comercio, quien actuará en ejercicio de sus facultades jurisdiccionales, será el verbal, previsto en el Capítulo I, Título XXIII, Libro Tercero del Código de Procedimiento Civil, según se estableció en los artículos 42 y 44 de la Ley 1395 de 2010, modificatorio del artículo 49 de la Ley 962 del 2005, que, a su vez, modificó el artículo 144 de la Ley 446 de 1998. Por lo anterior, el proceso jurisdiccional por competencia desleal se iniciará mediante la presentación de una demanda que debe cumplir con todos los requisitos enunciados en el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil, y deberá acreditarse el cumplimiento de lo previsto en los artículos 35 y 38 de la Ley 640 del 2001(12), bien, anexando la constancia de haber intentado la conciliación extrajudicial, manifestando que se ignora el paradero del demandado, o solicitando decreto y práctica de medidas cautelares. 6 Historia de la competencia desleal en Colombia

Sobre la historia de la competencia desleal en Colombia le sugerimos consultar la sentencia 044 del 9 de junio de 1998, proferida por la Corte Suprema de Justicia dentro del expediente 5036, con ponencia del Magistrado Pedro Lafont Pianetta. Al documento puede acceder a través de la página www.ramajudicial.gov.co/Corte Suprema de Justicia/consulta jurisprudencia/búsqueda providencias, llenando el formulario con los datos sobre el año y el ponente, y escribiendo como palabra exacta el número de expediente: 5036. Acerca del material que reposa en la Superintendencia de Industria y Comercio sobre el tema de la competencia desleal, lo invitamos a consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co, a través de la cual no sólo puede acceder a conceptos de esta Oficina Asesora Jurídica sino a las sentencias que han sido expedidas por esta entidad, por la siguiente ruta: www.sic.gov.co/jurisdiccional/competencia desleal/jurisprudencia/. 7 Fotocopia y consulta de documentos Si desea obtener o consultar los documentos que reposan en esta entidad deberá cumplir el trámite señalado en el Título I de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio, en la cual se establece los siguiente: "a) La expedición de copias dará lugar al pago previo de las mismas, cuando éstas sean superiores a cinco (5). Para el efecto, la Secretaría General le indicará al peticionario, verbalmente o por escrito, según el caso, el valor de las copias ($200 por cada copia simple) y la entidad financiera en la cual debe realizarse el pago respectivo (Banco Popular cuenta N°05000110-6) a favor

de la DNT - Superintendencia de Industria y Comercio, código 01, formato de recaudo nacional). Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 24 del código contencioso administrativo, la Superintendencia de Industria y Comercio señalará anualmente, mediante resolución, el valor que debe pagarse por las copias, el cual no podrá ser superior al costo de su reproducción. Dicho valor deberá reajustarse anualmente en función de la meta de inflación, conforme a lo establecido en el artículo 3 de la ley 242 de 1995. b) A partir de la cancelación de las fotocopias, la Secretaría General dispone de diez (10) días para expedirlas, salvo que se trate de documentos que hagan parte de un expediente, caso en el cual, dispone de un término máximo de tres (3) días para su expedición. c) Para reclamar las copias, el peticionario cuenta con un plazo no superior de dos (2) meses a partir del recibo de la comunicación por parte de esta Superintendencia. De lo contrario, se entenderá que ha desistido de su solicitud. 2.3 Consulta de expedientes Cualquier persona tiene derecho a examinar los expedientes que reposan en la Superintendencia de Industria y Comercio en el estado en que se encuentren. Aquellos expedientes que contengan trámites respecto de los cuales se encuentre corriendo un término para los interesados, podrán ser consultados según el horario de atención al público establecido y en el espacio físico destinado para tal fin.". Para mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y de las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página en

Internet, www.sic.gov.co.

Notas: (1) CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-624 de 1998. M.P, Alejandro Martínez Caballero. (2) GACETA DEL CONGRESO, 9 de septiembre de 1994, Exposición de Motivos "Proyecto de ley por el cual se dictan normas sobre competencia desleal",

(3) CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-535 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. (4) CONSTITUCIÓN POLÍTICA, artículo 1. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-093 de 1996. M.P. Hernando Herrera Vergara: "Los derechos no se conciben en forma absoluta, sino que por el contrario, están limitados en su ejercicio para no afectar otros derechos y propender por la prevalencia del interés general. De esta manera, el legislador en aras de proteger el derecho que le asiste a la colectividad, puede limitar su acceso y prestación, (...)". (5) CONSTITUCIÓN POLÍTICA, artículo 333, inciso 4. (6) DECRETO 2153 DE 1992, artículo 49. "Excepciones. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto, no se tendrán como contrarias a la libre competencia tas siguientes conductas: "1. Las que tengan por objeto ¡a cooperación en investigaciones y desarrollo de nueva tecnología. "2. Los acuerdos sobre cumplimientos de normas, estándares y medidas o adoptadas como obligatorias por el organismo competente cuando no limiten la entrada de competidores al mercado. "3. Los que se refieran a procedimientos, métodos, sistemas y formas de utilización de facilidades comunes".

(7) EXPOSICIÓN DE MOTIVOS LEY 256 DE 1996. Gaceta No. 144 del Congreso, 9 de septiembre de 1994. (8) EXPOSICIÓN DE MOTIVOS LEY 1340 DE 2009. Senado de la República, Proyecto de Ley número 195 de 2007, Gaceta del Congreso, Año XVI, No 583, Bogotá, 16 de noviembre de 2007. Dicho proyecto fue presentado por el Senador Alvaro Ashton Giraldo. Eri la exposición de motivos se dice que, "En una economía que confía en la iniciativa empresarial como medio para crear riqueza, ingreso y bienestar como la nuestra, la preservación de mercados competitivos está en la base de múltiples objetivos sociales y económicos. En efecto, como lo establece el artículo 1° del Decreto 2153 de 1992, velar por la observancia de las normas que reprimen esas prácticas hace posible lograr varias finalidades. Mejora la eficiencia del aparato productivo nacional; hace posible que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercados de bienes y servicios, También es el instrumento para asegurar que las empresas puedan participar libremente en los mercados y busca hacer posible que en los mercados existan variedad de precios y calidades". (9) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil. Magistrado Ponente: Doctor Arturo Valencia Zea. Bogotá, 23 de junio de 1.958.

(10) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado

Ponente: CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAM1LLO. Bogotá D.C., 2 de agosto de 2001. Ref: Expediente No. 6146.

(11) SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Resolución 04987 de marzo 9 de 2004. (12)LEY 640 DEL 2001, artículo 35. "Requisito de procedibilidad. En los asuntos susceptibles de conciliación, la conciliación extrajudicial en derecho es requisito de procedibilidad para acudir ante las jurisdicciones civil, contencioso administrativa y de familia, de conformidad con lo previsto en la presente ley para cada una de estas áreas (...)". Artículo 38. Requisito de procedibilidad en asuntos civiles. Si la materia de que se trate es conciliable, la conciliación extrajudicial en derecho deberá intentarse antes de acudir a la jurisdicción civil en los procesos declarativos que deban tramitarse a través del procedimiento ordinario o abreviado, con excepción de los de expropiación y los divisorios". Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

WABD/