SIC - Concepto-11050475

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 11 -050475- -00002-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos. 1 Consulta y respuesta Consulta: ¿la correspondencia privada y confidencial de una empresa que ha sido copiada por la SIC en el desarrollo de una visita administrativa pierde su naturaleza de confidencial por el solo hecho de aparecer incluida en un informe motivado de la Delegatura para la Protección de la Competencia? 2 Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio De acuerdo con las atribuciones conferidas por mandato legal a esta Superintendencia, en particular por el Decreto 3523 de 2009, modificado por el Decreto 1687 de 2010, corresponde a esta entidad, entre otras funciones, velar por el cumplimiento de las normas sobre protección al consumidor, protección de la competencia, administrar el sistema nacional de la propiedad industrial, así como tramitar y decidir los asuntos relacionados con la misma, y conocer y decidir los asuntos jurisdiccionales en materia de protección al consumidor y competencia desleal. 3 Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de protección de la competencia A la Superintendencia de Industria y Comercio le corresponde, en su condición de

Autoridad Nacional de Protección de la Competencia, velar por la observancia de las disposiciones en esta materia en los mercados nacionales." (1) 4 Derecho de acceso a los documentos públicos En el artículo 74 de la Constitución Política se enuncia el derecho de acceso a los documentos públicos, así: \” Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley.- El secreto profesional es inviolable.\” En criterio de la Corte Constitucional (Sentencia T-216 del 8 de marzo de 1994, expediente T-726171. M.P. Eduardo Montealegre Lynett ocho (8) de marzo de dos mil cuatro (2004), \” Este derecho, aunque comparte elementos axiológicos con el derecho de petición y es distinguible de él, se encuentra en una relación estrecha con el derecho a la información (C.P. art. 20), pues resulta innegable que la garantía de un libre flujo de información, demanda el acceso a los documentos públicos. El derecho al acceso a documentos públicos constituye una de las formas de concreción del principio de publicidad que rige cualquier estado de derecho. Por definición, en un estado de derecho el Estado ha de actuar de Manera transparente. La transparencia se entiende como correspondencia entre la Actuación estatal y el mandato normativo. Tal transparencia sólo se logra cuando existe la posibilidad de revisar las actuaciones públicas, sea para ejercer la propia defensa, controlar el ejercicio del poder público o controvertir -en un debate de ideaslas decisiones adoptadas o sus fundamentos\”. A través de la Ley 57 de 1985, por la cual se ordenó la publicidad de los actos y los documentos oficiales, el legislador estableció una serie de reglas que

desarrollan el contenido del derecho de acceso a los documentos públicos, que en la Sentencia T-527 de 2005 retomó la Corte Constitucional para precisar el alcance del derecho al acceso a documentos públicos. Con respecto a las excepciones que el principio general de publicidad de la información, la Corte Constitucional, en sentencia C-860 del 17 de octubre de 2007 estableció los siguientes requisitos: \”8.2.4.1. Solo pueden ser estipuladas por ley. En relación con la reserva de ley para imponer restricciones al derecho de acceso a los documentos públicos, la Corte ha señalado que, si bien el artículo 74 autoriza que se establezcan excepciones a este derecho por medio de la ley, no especifica un tipo especial de ley. En consecuencia, aunque no se requiera de ley estatutaria, tales limitaciones deben estar contempladas en una ley ordinaria o, en su caso, en un decreto con fuerza de ley, como los expedidos en virtud de la delegación de competencias que puede efectuar el Congreso con fundamento en el artículo 150, numeral 10, de la Constitución. 8.2.4.2 Tales excepciones deben sujetarse a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, e igualmente estar relacionadas con la protección de derechos fundamentales, como es el caso de la intimidad, o de valores constitucionalmente protegidos, como sucede con la seguridad y la defensa nacional. 8.2.4.3 Deben ser temporales, en la medida en que la ley debe fijar un plazo después del cual los documentos pasan al dominio público.\” Señala el artículo 74 de la Constitución Política de Colombia que "[t]odas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que

establezca la ley." "Sólo la Carta Fundamental y la Ley pueden establecer límites al ejercicio de ese derecho, que, por supuesto, incluye la consulta de los documentos in situ y no solo, como pudiera pensarse la solicitud de copias de los mismos\”. (Corte Constitucional, sentencia T - 464 de 1992) De acuerdo con lo anterior, en ausencia de norma constitucional o legal que proteja con reserva a los documentos que obran en la administración, se aplicará la regla general consistente en que toda persona tiene derecho a consultar los documentos que reposen en las entidades públicas y a que se les expida copia de los mismos.

5. Carácter público de la investigación por prácticas comerciales restrictivas En relación con la investigación por la presunta violación de las normas sobre protección de la competencia, el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 no la consideró reservada. Dada la naturaleza de actuación administrativa de tal investigación, el citado artículo dispuso que en lo no previsto se aplicara el Código Contencioso Administrativo. Por lo tanto, de conformidad con el artículo 19 del mencionado código, cualquier persona podía tener acceso a los documentos que obraran en las referidas investigaciones, salvo los que se encontraran amparados por reserva legal.

Sin embargo, el artículo 19 del Código Contencioso Administrativo debe ser interpretado en armonía con el artículo 19 de la Ley 57 de 1985, que dispone: \"Artículo 19. Las investigaciones de carácter administrativo o disciplinario, no estarán sometidas a reserva. En las copias que sobre estas actuaciones expidan los funcionarios, a solicitud de los particulares, se incluirán siempre las de los documentos en que se consignen las explicaciones de las personas

inculpadas. Parágrafo. Si un documento es reservado el secreto se aplicará exclusivamente a dicho documento y no a las demás piezas del respectivo expediente o negocio.\” La Ley 1340 de 2009 confirmó la publicidad en la investigación por la presunta violación de las normas sobre protección de la competencia, cuando ordena que se publique un aviso en un diario de amplia circulación regional o nacional en el que se informe sobre la apertura de la investigación, la sanción impuesta y las garantías aceptadas, según el caso. Cabe señalar que una vez publicado el aviso informando sobre el inicio de una investigación "Los competidores, consumidores o, en general, aquel que acredite un interés directo individual en investigaciones por prácticas comerciales restrictivas" podrán intervenir aportando sus Consideraciones y pruebas. Al respecto la Ley 1340 de 2009 señala: \”Artículo 17. Publicación de actuaciones administrativas. La Superintendencia de Industria y Comercio deberá atendiendo a las condiciones particulares del mercado de que se trate y el interés de los consumidores, ordenar la publicación de un aviso en un diario de circulación regional o nacional, dependiendo las circunstancias, y a costa de los investigados o de los interesados, según corresponda, en el que se informe acerca de: (...) 3. La apertura de una investigación por infracciones a las normas sobre protección de la competencia, así como la decisión de imponer una sanción, una vez en firme los actos administrativos correspondientes.

4. Las garantías aceptadas, cuando su publicación sea considerada por la autoridad como necesaria para respaldar el cumplimiento de los compromisos

adquiridos por los interesados. Artículo 19. Intervención de terceros. Los competidores, consumidores o, en general, aquel que acredite un interés directo e individual en investigaciones por prácticas comerciales restrictivas de la competencia, tendrán el carácter de terceros interesados y además, podrán, dentro de los quince (15) días hábiles posteriores a la publicación de la apertura de la investigación, intervenir aportando las consideraciones y pruebas que pretendan hacer valer para que la Superintendencia de Industria y Comercio se pronuncie en uno u otro sentido. Las ligas y asociaciones de consumidores acreditadas se entenderán como terceros interesados. La Superintendencia de Industria y Comercio dará traslado a los investigados, de lo aportado por los terceros mediante acto administrativo en el que también fijará un término para que los investigados se pronuncien sobre ellos. Ningún tercero tendrá acceso a los documentos del expediente que se encuentren bajo reserva. De la solicitud de terminación de la investigación por ofrecimiento de garantías se correrá traslado a los terceros reconocidos por el término que la Superintendencia considere adecuado\” Por otra parte, en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil se define el documento público así: \”Documento público es el otorgado por el funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención. Cuando consiste en un escrito autorizado o suscrito por el respectivo funcionario, es instrumento público; cuando es otorgado por un notario o quien haga sus veces y ha sido incorporado En el respectivo protocolo, se denomina escritura pública\”. Por lo tanto, siendo el

informe motivado un documento otorgado por un funcionario público, el Delegado para la Protección de la Competencia, tiene el carácter de público, al igual que la información que consta en él, correspondiente a la valoración de todos los medios de prueba obtenidos durante la etapa de investigación y la determinación sobre la ocurrencia o no de una violación a las normas sobre protección de la competencia, y en ese sentido debe garantizarse el cumplimiento del derecho a acceder al mismo, consagrado en el artículo 74 de la Constitución Política. Sobre la información o documentos reservados en las investigaciones por la presunta violación de las normas sobre protección de la competencia el artículo 15 de la Ley 1340 de 2009 señala lo siguiente: \”Reserva de documentos. Los investigados por la presunta realización de una práctica restrictiva de la competencia podrán pedir que la información relativa a secretos empresariales u otro respecto de la cual exista norma legal de reserva o confidencialidad que deban suministrar dentro de la investigación, tenga carácter reservado. Para ello, deberán presentar, junto con el documento contentivo de la información sobre la que solicitan la reserva, un resumen no confidencial del mismo. La autoridad de competencia deberá en estos casos incluir los resúmenes en el expediente público y abrir otro expediente, de carácter reservado, en el que se incluirán los documentos compIetos\” No obstante lo anterior, cuando los investigados no invoquen la reserva documental, la Superintendencia oficiosamente se encargará de aplicarla en los términos de la ley, mientras se garantiza el acceso a los demás documentos que conforman el expediente, según e! mandato constitucional del artículo 74,

desarrollado en la Ley 57 de 1985, de la que extraemos en este momento el texto de su artículo 19 que ilustra el punto sobre la conservación del carácter confidencial o secreto de un documento así esté incluido en un documento público: En consecuencia, en respuesta a su consulta, la correspondencia de una empresa que ha sido recabada como prueba por la Superintendencia de Industria y Comercio en desarrollo de una visita administrativa es parte del expediente y por ello, a menos que la misma tenga información reservada en los términos del Régimen de Protección de la Competencia, puede aparecer incluida en un informe motivado de la Delegatura para la Protección de la Competencia, y no por ello la actuación administrativa deja de ser de naturaleza pública, tal como lo indican el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009 y el artículo 19 y su parágrafo de la Ley 57 de 1985 donde se establece que si un documento es reservado el secreto se aplicará exclusivamente a dicho documento y no a las demás piezas del respectivo expediente o negocio.

Nota: (1) Decreto 3523 de 2009, modificado por el Decreto 1687 de 2010, artículo 1, numeral 2.

Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA