SIC - Concepto-11062440

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 11-062440- -00002-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos. 1 Objeto de la consulta Solicita el consultante se le responda el siguiente cuestionario: • ¿Qué denomina la Superintendencia de Industria y Comercio la \”ética profesional entre comerciantes e industriales\”? • ¿Es ético hacer publicaciones mal intencionadas por parte de los periódicos locales, sobre circulación y ventas? • ¿Es honesto repartir miles de ejemplares gratuitos y luego publicar \”somos los más leídos\”? • ¿Es este procedimiento comercial una muestra de honestidad profesional y comercial? • La competencia comercial debe hacerse bajo ciertas normas de ética profesional y no abusar de la credibilidad de los incautos lectores. Al respecto nos permitimos advertirle que en virtud del principio y garantía constitucional del debido proceso no nos es posible resolver situaciones particulares a través de conceptos. Por lo tanto, absolveremos su consulta dentro del marco de nuestra competencia, brindándole pautas de carácter general que sirvan de elementos de juicio para ilustrar los temas que ocupan sus inquietudes y le permitan tomar la decisión que se adapte a sus necesidades. 2 Facultades generales de la Superintendencia de Industria y Comercio

De acuerdo con las atribuciones conferidas por mandato legal a esta Superintendencia, en particular por el Decreto 3523 de 2009, modificado por el Decreto 1687 de 2010, corresponde a esta entidad, entre otras funciones, velar por el cumplimiento de las normas sobre protección al consumidor, protección de la competencia, administrar el sistema nacional de la propiedad industrial, así como tramitar, decidir los asuntos relacionados con la misma, y conocer y decidir los asuntos jurisdiccionales en materia de protección al consumidor y competencia desleal, y ejercer control y vigilancia de las cámaras de comercio, sus federaciones y confederaciones. 3 Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de competencia desleal Las facultades legales del Superintendente de Industria y Comercio y de los Superintendentes Delegados para Asuntos jurisdiccionales y Protección de la Competencia, en materia de competencia desleal, de acuerdo con los artículos 3, 8 y 14 del Decreto 3523 de 2009 (modificado por el Decreto 1687 del 2010), son: (i) adoptar, en ejercicio de funciones jurisdiccionales las decisiones que Correspondan en materia de competencia desleal y (ii) tramitar, de acuerdo con el procedimiento legalmente aplicable, las investigaciones administrativas de competencia desleal.

4. Competencia desleal 4.1 Concepto La libertad de empresa y la libertad contractual no son derechos absolutos sino que se encuentran sometidos a las limitaciones que el legislador establezca con fundamento en lo señalado en el artículo 333 de la Constitución Política de Colombia y en el postulado general de la prevalencia del interés general. Es por

esto que los agentes económicos no se encuentran legitimados para actuar de forma arbitraria en el mercado, sino que deben respetar las reglas que el legislador haya establecido en aras de proteger la libre y leal competencia. Si dentro del marco de un Estado Social de Derecho los derechos y libertades están limitados por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general, ningún agente económico está legitimado para actuar de forma arbitraria en el mercado. Constituye un abuso de tales libertades el que en esa lucha por la clientela, los competidores se valgan de medios desleales que distorsionen el mercado. Justamente, para impedir o para reprimir el hecho de que para atraer la clientela se utilicen medios no basados en el esfuerzo propio del empresario ni en la calidad y ventajas de las prestaciones que ofrece se hizo imperiosa la implantación de un marco jurídico que definiera, regulara y sancionara la competencia desleal (1). En el anterior sentido, bajo los parámetros de la Ley de Competencia Desleal se pronuncia la Superintendencia de Industria y Comercio sobre el tema de la honestidad comercial o industrial. 4.2 Presupuestos de aplicación Los artículos 2 a 4 de la Ley 256 de 1996 establecen que para que al comportamiento de un agente en el mercado le sean aplicables sus disposiciones, deben reunirse los siguientes elementos: 4.2.1 Ámbito objetivo: el comportamiento debe haber sido exteriorizado en el mercado y con fines concurrenciales. A renglón seguido, la misma norma establece que, se presume la finalidad concurrencial de un acto \”cuando éste por

las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quién lo realiza o de un tercero\”. Para contestar su primera pregunta, lo anterior, consagrado en el artículo 2 de la Ley 256 de 1996, significa que no se le aplicará esta norma a los actos que no se produzcan en el mercado y sus efectos no sean capaces de mantener o mejorar la posición en el mercado de quien los realiza o de un tercero. 4.2.2. Ámbito subjetivo: la aplicación de la ley no estará supeditada a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de la conducta desleal. 4.2.3 Ámbito territorial: los efectos principales de la conducta deben darse o deben estar llamados a darse en el mercado colombiano. Como se observa, de las normas señaladas se infiere que siempre que un acto se realice en el mercado con fines concurrenciales, ya sea por un comerciante o cualquier otra persona participante en el mercado y cuyos efectos se produzcan en el territorio colombiano, será aplicable lo previsto en la Ley 256 de 1996. 4.3 Conductas consideradas competencia desleal Es importante precisar que el inciso primero del artículo 7o de la Ley 256 establece lo siguiente: \"Artículo 7°:- Prohibición general. Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial\”. La noción de lealtad arriba citada encuentra su fuente en la obligación que tienen los participantes en el mercado de respetar en sus actuaciones la buena fe

comercial, por lo cual incurren en actos de competencia desleal, quienes con su conducta violan dicho deber. Esta interpretación, acorde con el contenido ético que envuelve el concepto de lealtad, permite concluir, como lo hizo la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en el año de 1.958(2), reiterada por la misma Corporación y Sala en agosto de 2001 (3), que actuar lealmente, es obrar de conformidad con la manera corriente de las acciones de quienes obran honestamente en el comercio, vale decir, con un determinado estándar de usos sociales y buenas prácticas mercantiles(4). Ampliando lo anterior, resaltamos que el Tribunal Superior de Bogotá-Sala de Casación Civil, con ponencia de la Magistrada Liana Aída Lizarazo V., en sentencia del 8 de abril de 2001 dentro de la radicación 110013199001200431702 01, al fallar un recurso de apelación contra una sentencia expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio en un caso de competencia desleal, reitera la vigencia de la citada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, quien señaló cómo los conceptos de lealtad y buena fe se interrelacionan: "... La expresión \”buena fe\" (bona fides) indica que las personas deben celebrar sus negocios cumplir sus obligaciones y, en general, emplear con los demás una conducta leal. La lealtad en el derecho se desdobla en dos direcciones: primeramente, cada persona tiene el deber de emplear con los demás una conducta leal, una conducta ajustada a las exigencias del derecho social; en

segundo término, cada cual tiene el derecho de esperar de los demás esa misma lealtad. Trátase de una lealtad (buena fe) activa, si consideramos la manera de obrar para con los demás, y de una lealtad pasiva, si consideramos el derecho que cada cual tiene de confiar en que los demás obren con nosotros decorosamente. ... Obrar con lealtad, es decir, con buena fe, indica que la persona se conforma con la manera corriente de las acciones de quienes obran honestamente, vale decir, con un determinado standard de usos sociales y buenas costumbres. Los usos sociales y buenas costumbres que imperan en la sociedad, son las piedras de toque que sirven para apreciar en cada caso concreto la buena fe, su alcance y la ausencia de ella. La buena fe no hace referencia a la ignorancia o a la inexperiencia, sino a la ausencia de obras fraudulentas, de engaño, reserva mental, astucia o viveza, en fin, de una conducta lesiva de la buena costumbre que impera en una colectividad. Así, pues, la buena fe equivale a obrar con lealtad, con rectitud, con honestidad. Este concepto de la buena fe será mejor comprendido si lo comparamos con el concepto opuesto, o sea, con el de la mala fe. En general, obra de mala fe quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de probidad o pulcritud; vale decir, si se pretende obtener algo no autorizado por la buena costumbre. Desde luego, toda persona trata de obtener ventajas en sus transacciones. Pero quien pretende obtener ventajas obrando en sentido contrario a la buena costumbre, actúa de mala fe. El hombre de buena fe trata de obtener

ventajas, pero éstas se encuentran autorizadas por la buena costumbre. (5) Así las cosas, teniendo en cuenta los supuestos generales consagrados en la prohibición prevista en el artículo 7 de la Ley 256 de 1996, los artículos 8 a 19 de la Ley 256 de 1996 señalan, de manera enunciativa, las conductas que el legislador considera desleales por ser opuestas a la manera corriente de quienes obran honestamente en el mercado, los actos de desviación de la clientela, los actos de desorganización, los actos de confusión, los actos de engaño, los actos de descrédito, los actos de comparación, los actos de imitación, la explotación de la reputación ajena, la violación de secretos, la inducción a la ruptura contractual, la violación de normas y los pactos desleales de exclusividad. De acuerdo con los términos de su consulta, de las conductas enunciadas arriba le daremos información sobre las que consideramos útiles para su caso, aclarándole que esto no significa necesariamente se configuren tales conductas respecto de los hechos expuestos en su petición. Actos de engaño El artículo 11 de la Ley 256 de 1996, dispone lo siguiente: "En concordancia con lo establecido por el punto 3 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994 , se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto inducir al público a error sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos. Se presume desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones

incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos, así como sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos." Se tiene que dicha norma reprime el engaño, al considerar que éste se presenta cuando se realiza una conducta que por las circunstancias en que se lleva a cabo, es susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige el acto, siendo relevante destacar dentro de esta noción el concepto de error, el cual se define como un "concepto equivocado" que se forma una persona acerca de alguna cosa. Aplicando esta noción de engaño al tema publicitario, se tiene que existirá publicidad engañosa, cuando el mensaje que difunde un anunciante para dar a conocer a sus destinatarios su marca, su producto o su servicio, o para persuadirlos en su decisión de compra, contiene elementos que son susceptibles de generar en los receptores del mismo un concepto equivocado de la realidad o del producto que se anuncia, o lo que es igual, cuando el mensaje publicitario es capaz de generar en los consumidores a los que se dirige, una representación distorsionada de la realidad. Es importante resaltar que la noción de publicidad engañosa acá expuesta, no se centra en los conceptos de veracidad ni de falsedad, sino que se basa en la noción de engaño, puesto que un mensaje puede contener afirmaciones verdaderas, que a pesar de su veracidad, engañan o son susceptibles de inducir a

engaño a sus destinatarios, al igual que puede contener elementos falsos, que a pesar de su falsedad no engañan al consumidor (por ejemplo las exageraciones obvias). Actos de descrédito La Ley 256 de 1996, en su artículo 12, establece lo siguiente: “En concordancia con lo establecido por el punto 2 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que tenga por objeto o como efecto desacreditar la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes". La norma transcrita advierte sobre la deslealtad de quien, con finalidad Concurrencial, (con el objeto de concurrir al mercado o con la intención de disputar una clientela) perjudica o puede afectar negativamente el prestigio de un competidor ante su clientela, utilizando o difundiendo para tal fin, información incorrecta o falsa, pues la mala imagen que se crea del competidor, vicia el juicio y la valoración que de éste o de sus productos o servicios hace el consumidor, afectando de esta forma sus decisiones de compra. Tal como se indica en la norma arriba citada, al igual que en el punto 2 del numeral 3 del Convenio de París, la conducta que a través de dichas disposiciones se pretende evitar, consiste en que se desacredite a un tercero, es decir, que se disminuya o se quite la reputación de una persona o se ponga en

entredicho el valor o la estimación que tiene una cosa. Así, estando el descrédito referido a la reputación que se tiene de una persona o a la estimación que se tenga de una cosa, para que un competidor incurra en actos de descrédito, es preciso que la persona, la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles del tercero que sufre el descrédito, se encuentren identificadas, o cuando menos sean identificables, pues de lo contrario no será posible que el descrédito se presente, toda vez que no habrá una persona cuya reputación se esté disminuyendo, o una cosa cuya estimación se vea afectada. En consecuencia, frente a los actos de descrédito no basta con que se utilicen o difundan indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, o que se omitan las verdaderas características de los terceros, sino que es necesario que exista un tercero determinado o determinable quien vea disminuida su reputación o afectada la estimación de sus bienes y prestaciones frente al público como consecuencia de las afirmaciones que de él se hagan por parte del competidor desleal, o por las omisiones que por haber sido calladas le restan mérito frente al público. Bajo estos parámetros la determinación del sujeto afectado por la conducta de descrédito es fundamental, por lo cual no basta con que las afirmaciones falsas se expresen en forma genérica o que estén referidas a todos los competidores, o a todos los productos que se ofrecen en una categoría, sino que es indispensable que el consumidor vincule al competidor o a sus productos, con las afirmaciones que supuestamente de él se hacen, pues no de otra forma éstas pueden ser

desacreditadas. Actos de comparación Los actos de comparación, son descritos en el artículo 13 de la Ley 256 de 1996, en los siguientes términos: "Sin perjuicio de lo establecido en los artículos 11 y 13(sic) [el artículo correcto es el 12] de esta ley, se considera desleal la comparación pública de la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento propios o ajenos con ¡os de un tercero, cuando dicha comparación utilice indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas u omita las verdaderas. Así mismo, se considera desleal toda comparación que se refiera a extremos que no sean análogos ni comprobables". Como se puede observar, el artículo 13 de la ley 256 de 1996 permite las comparaciones que se presentan en el comercio, siempre y cuando éstas no utilicen afirmaciones o indicaciones falsas o incorrectas, no se omitan las verdaderas características de los productos, servicios o prestaciones mercantiles comparados, y aquello que se diga en la comparación sea comprobable y comparable. Comparar significa "fijar la atención en dos o más objetos para descubrir sus relaciones o estimar sus diferencias o semejanzas"(6), lo cual implica que para que exista una comparación es preciso que en la información que se transmita, se plantee un enfrentamiento que debe versar sobre aspectos objetivos y comprobables, toda vez que si no se refiere a un aspecto tangible o medible, no será posible establecer las relaciones, diferencias o semejanzas existentes entre los elementos comparados. En el tema de las comparaciones, el elemento característico de éstas se basa en

el enfrentamiento que se exponga acerca de las características objetivas de dos o más ofertas pertenecientes a distintos oferentes, los cuales también deben ser identificados o identificables. Así las cosas, no existen comparaciones referidas a aspectos subjetivos, como serían las opiniones personales que se tuvieran en torno a un competidor, pues al ser éstas opiniones y por tanto juicios personales, no es posible establecer con base en ellas un factor real de diferenciación o semejanza entre aquello que se compara. En este sentido, si bien es posible que en una pieza de comunicación comercial se haga mención a un producto propio y a uno de un tercero y que en dicha comunicación se expongan opiniones subjetivas acerca de éstos, la simple mención del tercero no genera que ésta se torne en una comparación y por lo tanto, que la misma deba ser analizada bajo las normas propias de la Comparación, pues al no existir el enfrentamiento de características objetivas, hará falta un elemento fundamental de ¡as comparaciones. Lo anterior no significa que las menciones o referencias subjetivas que se hagan de un tercero o de un competidor, no puedan ser analizadas bajo las normas sobre competencia desleal, sino que simplemente implica que el estudio no se aborda desde la perspectiva y los parámetros de la comparación, sino respecto de las demás normas que contiene la ley, como por ejemplo las que sancionan el descrédito, o las contenidas en la cláusula general o en la desviación indebida de la clientela. El segundo elemento que caracteriza la comparación, hace referencia a que en la pieza de comunicación comercial, se encuentre identificado o sea identificable por

los receptores de ésta, la persona, la marca, el producto, o el servicio que se está enfrentando con la oferta propia. Si bien toda forma de comunicación comercial y en particular, toda pieza publicitaria lleva implícito un mensaje que podría eventualmente considerarse comparativo, pues en todos se sugiere y se invita a preferir el producto propio sobre el de los competidores, exaltando factores que en una interpretación amplia podrían sugerir que el producto propio posee ciertos atributos o cualidades y que los productos competidores carecen de ellos, lo cierto es que esa exaltación de los atributos propios no genera en términos reales una comparación, pues normalmente el receptor de la información sólo percibe la existencia de un enfrentamiento con otro producto, cuando con ocasión del mensaje, entiende que en éste se está planteando un enfrentamiento entre las diferencias o semejanzas existentes entre dos ofertas que él identifica y que a raíz del enfrentamiento con la otra oferta del tercero, el anunciante sugiere o invita a preferir la oferta propia, sobre la de uno o más competidores identificables en el mercado. Finalmente, es importante precisar que cuando en la Ley 256 de 1996 se expresa que se considera desleal omitir las verdaderas características de los productos enfrentados, no se está exigiendo que se enumeren todas las características de los bienes, sino aquellas a las cuales se refiere la comparación, se expongan en forma completa, de tal forma que el consumidor o potencial cliente, cuente en forma íntegra con la información necesaria para adoptar una decisión.

5. Respuesta al cuestionario Con base en todo lo antes dicho, damos respuesta a cada una de las preguntas

formuladas en su consulta: 5.1 ¿Qué denomina la Superintendencia de Industria y Comercio la \”ética profesional entre comerciantes e industriales\”? La Superintendencia de Industria y Comercio no ha acuñado una expresión como la referida y en ese sentido no estaríamos llamados a explicar su significado. Sin embargo, dentro del marco de nuestras funciones como autoridad administrativa y jurisdiccional en materia de competencia desleal, podemos referirnos a lo que es leal y honesto en el comercio: obrar con lealtad o con buena fe en el comercio es tratar de obtener ventaja sin apartarse de lo que según los usos y las buenas costumbres es honesto. Y no actúa honestamente quien para atraer clientela utiliza medios no basados en el esfuerzo propio ni en la calidad y ventajas de las prestaciones que ofrece. 5.2 ¿Es ético hacer publicaciones mal intencionadas por parte de los periódicos locales, sobre circulación y ventas? De acuerdo con la noción de deslealtad comercial expuesta en el punto anterior, no es honesto o probo ningún acto que con fines concurrenciales se realice desprovisto de buena fe. Por lo tanto, podría ser desleal la difusión de información sobre la circulación y venta de un periódico, utilizando datos imprecisos, falsos o que induzcan a error, pues, si es verdadera la información difundida, aunque de alguna manera le ocasione perjuicios comerciales a los competidores, el actuar estaría conforme a las reglas de la honestidad comercial. Recuérdese que lo que es censurable no es la obtención de ventaja competitiva, lo es utilizar maniobras fraudulentas para lograrla. 5.3 ¿Es honesto repartir miles de ejemplares gratuitos y luego publicar \”somos los

más leídos\”? Por medio de un concepto no es posible dar respuesta a esta pregunta, pues es ia autoridad jurisdiccional quien debe determinarlo después de analizar las circunstancias en las que se realizó la conducta. 5.4 ¿Es este procedimiento comercial una muestra de honestidad profesional y comercial? Se reitera la respuesta anterior. 5.5 A su afirmación \”la competencia comercial debe hacerse bajo ciertas normas de ética profesional y no abusar de la credibilidad de los incautos lectoresV, por tratarse de una situación en particular, carece esta oficina de competencia para calificar tal conducta como desleal o no. Para mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y de las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co.

Notas de referencia: (1) EXPOSICIÓN DE MOTIVOS LEY 256 DE 1996. Gaceta No. 144 del Congreso, 9 de septiembre de 1994. (2) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-SALA DE CASACIÓN CIVIL. Magistrado Ponente: Doctor Arturo Valencia Zea. Bogotá, 23 de junio de 1.958.

(3) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente:

CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO. Bogotá D.C., 2 de agosto de 2001. Ref: Expediente No. 6146. (4) SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Resolución 04987 de marzo 9 de 2004. (5) CORTE SUPREMA DE JUSTICIAMagistrado Ponente: Doctor Arturo Valencia Zea. Bogotá, 23 de junio de 1.958.

(6) DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA DE LA LENGUA

Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA