SIC - Concepto-11070969

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 11-070969 -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 5

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número que se indica en el asunto, en los siguientes términos:

1. Objeto de la consulta El consultante desea saber qué incidencia, desde el punto de vista de la competencia, tiene la siguiente situación para su compañía (…): "La compañía (…) que tiene como objeto social el de prestar servicios de practicaje (atraque, zarpe de buques en la bahía de Buenaventura o desde las Sociedades Portuarias entre otras), cuenta con 18

Pilotos Prácticos, 5 de los cuales son Socios y el resto de los Pilotos son empleados de dicha compañía. Los Pilotos que son empleados de la compañía en mención han formado otra compañía denominada (…) para ejercer el mismo objeto social de (…) y funcionan en las mismas oficinas de (…) y con los mismos equipos de (…) (lanchas).". Al respecto, nos permitimos advertirle que en virtud del principio y garantía constitucional del debido proceso no nos es posible resolver situaciones particulares a través de conceptos. Por lo tanto, absolveremos su consulta dentro del marco de nuestra competencia, brindándole pautas de carácter general que sirvan de elementos de juicio para ¡lustrar los temas que ocupan sus inquietudes y le permita tomar la

decisión que se adapte a sus necesidades.

2. Facultades generales de la Superintendencia de Industria y Comercio De acuerdo con las atribuciones conferidas por mandato legal a esta Superintendencia, en particular por el Decreto 3523 de 2009, modificado por el Decreto 1687 de 2010, corresponde a esta entidad, entre otras funciones, velar por el cumplimiento de las normas sobre protección al consumidor, protección de la competencia, administrar el sistema nacional de la propiedad industrial, así como tramitar, decidir los asuntos relacionados con la misma, y conocer y decidir los asuntos jurisdiccionales en materia de protección al consumidor y competencia desleal, y ejercer control y vigilancia de las cámaras de comercio, sus federaciones y confederaciones.

3. Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de competencia desleal Las facultades legales de la Superintendencia de Industria y Comercio, del Superintendente y del Superintendente Delegado para Asuntos jurisdiccionales y del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, en materia de competencia desleal, de acuerdo con los artículos 3, 8 y 14 del Decreto 3523 de 2009

(modificado por el Decreto 1687 del 2010), son: (i) adoptar, en ejercicio de funciones jurisdiccionales las decisiones que correspondan en materia de competencia desleal y (ii) tramitar, de acuerdo con el procedimiento legalmente aplicable, las investigaciones administrativas de competencia desleal.

4. La libertad de empresa La Corte Constitucional, en sentencia T-425 de 1992, definió la libertad de empresa

como libertad económica, en los siguientes términos: "Es la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio" y en la Constitución Política está consagrada como una de las libertades de carácter económico del artículo 333. Siendo constitucionalmente protegida, la libertad de empresa sienta sus bases, contenido y limitaciones en el Estado Social de Derecho, razón por la cual siempre deberá interpretarse y llenarse de contenido con fundamento en la prevalencia del interés general sobre el particular, la protección al medio ambiente y el patrimonio cultural de la nación y en la democracia empresarial(artículo 1 de la CP). Sobre el particular la Corte Constitucional se ha pronunciado en los siguientes términos: "El artículo 333 de la Constitución (...) propende por el equilibrio entre el reconocimiento de la libertad económica y la protección del interés general, no sólo para lograr eficiencia y garantías para el sistema económico sino también debido a la incorporación de la fórmula de Estado Social de Derecho (C P. art. 1o) en virtud de la cual el poder público debe, entre otros fines, servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar los principios y deberes de la Constitución (C.P. art. 2o). Esto explica que el artículo 333 superior establezca límites a la libertad económica, como el bien común y la propia función social de la empresa, e incorpore herramientas para que el Estado evite que se obstruya la libertad económica y el abuso de las personas o empresas de su posición dominante en el mercado (Sentencia C - 624 de

1998)."La libertad de empresa le otorga a toda persona el derecho de ejercer y desarrollar una determinada actividad económica, de acuerdo con el modelo económico u organización institucional que, como ya se anotó, en nuestro país lo es la economía de mercado, la libertad que al tenor del Estatuto Supremo no es absoluta, ya que el legislador está facultado para limitar o restringir su alcance cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación. Además, no puede olvidarse que la empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que cumplir, la que implica ciertas obligaciones, y que la libre competencia económica supone responsabilidades"(Sentencia C-524 de 1996). De lo anterior resulta claro que una libertad constitucionalmente protegida como la libertad de empresa sólo está limitada por la misma Constitución y la ley, en aras del bien común y la propia función social de la empresa. Herramientas legales como la normativa sobre promoción de la competencia en los mercados, la que previene y censura el abuso de la posición dominante en los mismos y la que reprime los actos de competencia desleal mantienen la libertad del empresario dentro de un marco de equilibrio. Desde el punto de vista de las normas que reglamentan la libre competencia y las referidas a la competencia desleal no se encuentra una por la que se prohíba a los empleados de una empresa serlo en otra. Sin embargo, en la Ley 256 de 1996 se destacan algunas conductas cuya configuración podría facilitarse por el vínculo que pudiera haber entre las empresas competidoras, como sería el caso de los actos de desviación de la clientela, los actos de desorganización, los actos de confusión , los

actos de imitación, los actos de explotación de la reputación ajena y la violación de secretos, dada la facilidad con la que un empleado de una compañía puede llegar a acceder a información que puede ser aprovechada por su competidor. En estas circunstancias, el afectado, que será quien cumpla las condiciones del artículo 21 de la citada Ley 256 de 1996 ((i) cualquier persona que participe o demuestre su intención para participar en el mercado, cuyo intereses económicos resulten perjudicados o amenazados por los actos de competencia desleal, (¡i) las asociaciones o corporaciones profesionales y gremiales cuando resulten gravemente afectados los intereses de sus miembros, (iii) las asociaciones que, según sus estatutos, tengan por finalidad la protección del consumidor, y los intereses de éstos resulten afectados de manera grave y directa, y (iv) el Procurador General de la Nación, cuando quiera que se afecten gravemente el interés público o la conservación de un orden económico de libre competencia), podrá iniciar las acciones por competencia desleal contempladas en su artículo 20. En la situación que usted expone, aparte de entreverse la formación de un nuevo agente competidor en el mercado.de los servicios de practicaje, que aunque podría afectarlo, de suyo, constituye el ejercicio de la libertad de empresa, el derecho a la asociación y al trabajo. Sin embargo, es evidente que al ser alguien parte de más de una empresa con el mismo objeto social, la línea divisoria entre los intereses en pugna se torna demasiado delgada y el concepto de lealtad comercial cada vez más confuso. Será necesario, entonces, que quien se encuentre en esa situación redoble la

vigilancia de los propios actos para no incurrir en competencia desleal. En todo caso, por medio de un concepto no le es posible a esta entidad determinar si el comportamiento descrito en la consulta es o no es violatorio de las normas por cuyo cumplimiento vela. La declaración de incursión en actos de competencia desleal sólo puede hacerse mediante sentencia, dentro del proceso verbal, previsto en el Capítulo I, Título XXIIJ, Libro Tercero del Código de Procedimiento Civil, según se estableció en los artículos 42 y 44 de la Ley 1395 de 2010, modificatorio del artículo 49 de la Ley 962 del 2005, que, a su vez, modificó el artículo 144 de la Ley 446 de 1998. Igualmente, la declaración sobre la comisión de prácticas comerciales restrictivas sólo puede hacerse a través de acto administrativo, dentro del proceso de investigación establecido en el Decreto 2153 de 1992 y observando las particularidades procesales señaladas en la Ley 1340 de 2009. Para mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y de las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA