SIC - Concepto-11084135

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 11-84135- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 9

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo1, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número que se indica en el asunto, en los siguientes términos:

1. Consulta "Mi petición se concreta a solicitar un pronunciamiento del señor Superintendente de Industria y Comercio sobre si fa prohibición total de la publicidad y promoción de los productos de tabaco es extensiva a la exhibición de los productos de tabaco en puntos de venta, a la luz de las leyes 1109 de 2006 y 1335 de 2009 y de los pronunciamientos de constitucionalidad...".

2. Facultades generales de la Superintendencia de Industria y Comercio De acuerdo con las atribuciones conferidas por mandato legal a esta Superintendencia, en particular por el Decreto 3523 de 2009, modificado por el Decreto 1687 de 2010, corresponde a esta entidad, de manera general, velar por el 1 CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, artículo 25. "El derecho de petición incluye el de formular consultas escritas o verbales a las autoridades en relación con las materias a su cargo, y sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales. (...) Las respuestas en estos casos no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución".

cumplimiento de las normas sobre protección al consumidor, protección de la competencia, administrar el sistema nacional de la propiedad industrial, así como tramitar y decidir los asuntos relacionados con la misma, y conocer y decidir los asuntos jurisdiccionales en materia de protección al consumidor y competencia desleal.

3. Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de protección al consumidor  En virtud de las atribuciones conferidas en el Decreto 3523 de 2009, modificado por el Decreto 1687 de 2010 (Artículo 1o, numeral 14), la Superintendencia de Industria y Comercio está facultada para velar por el cumplimiento de las normas sobre protección al consumidor, en particular, las contenidas en el Decreto 3466 de 1982 y las demás que regulan los temas concernientes a la calidad, la idoneidad y las garantías de los bienes y servicios, así como por la verificación de la responsabilidad por el incumplimiento de las normas sobre información veraz y suficiente e indicación pública de precios, entre otras.  Vigilar, en los términos establecidos en la ley, la observancia de las disposiciones sobre protección a suscriptores, usuarios y consumidores de los servicios de telecomunicaciones.  Velar por el cumplimiento de los reglamentos técnicos sometidos a su vigilancia y control.  Vigilancia de los operadores y fuentes conforme a la ley de Habeas Data (Ley 1266 de 2008).  En facultades jurisdiccionales puede conocer y decidir los asuntos de protección del consumidor contenidos en el Art. 145 de la Ley 446 de 1998.

4. Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio en el marco de la

Ley 1335 de 2009 El artículo 34 de la Ley 1335 de 2009 establece lo siguiente: "Plazo para implementar la advertencia de salud en la publicidad, las cajetillas y empaques. De acuerdo con lo establecido en el artículo 13 y siguientes de esta ley, se concede a las compañías productoras, importadoras, distribuidoras y comercializadoras, un plazo de un año, contado a partir de la fecha de promulgación de esta Ley, para adecuar la publicidad, cajetillas o empaques con la advertencia de salud y para agotar los inventarios. Cumplido este plazo, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, hará la verificación en puerto de conformidad con su competencia, la Superintendencia de Industria y Comercio hará la verificación v control una vez se encuentre en el mercado nacional, las autoridades competentes, velarán porque todos los productos cumplan con lo dispuesto en el presente artículo, como requisito para los efectos del levante de la mercancía". (Subrayado nuestro) Por lo tanto, las obligaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio en el marco de la Ley 1335 de 2009 se limitan a la verificación y control frente al cumplimiento del artículo 13 de la misma, reglamentado por la Resolución 3961 del Ministerio de la Protección Social, en que se establece la información que deben contener el empaquetado y el etiquetado de los productos de tabaco o sus derivados, para lo cual podrá imponer las siguientes sanciones previstas en el artículo 25 de la misma norma: "Sanciones por no colocar las especificaciones requeridas en el empaquetado

y etiquetado de los productos de tabaco. Cualquier persona que infrinja lo establecido en los artículos 13 y demás relativos a la utilización de advertencias de salud de la presente ley, estará sujeta a la siguiente sanción: una multa de doscientos cincuenta (250) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Esta multa será de trescientos cincuenta (350) a cuatrocientos (400) salarios mínimos legales mensuales vigentes si es reincidente." De acuerdo con el anterior análisis no le corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio pronunciarse respecto a la prohibición total de la publicidad y promoción de los productos de tabaco en puntos de venta, a la luz de las leyes 1109 de 2006 y 1335 de 2009 y de los pronunciamientos de constitucionalidad. En consecuencia y en consideración a que en el artículo 32 de la Ley 1335 de 2009 se establece que el Gobierno Nacional podrá determinar y precisar el régimen sancionatorio, las autoridades competentes y el procedimiento relacionados con esa ley, en aplicación del artículo 33 del Código Contencioso Administrativo, procedimos a trasladar su consulta al Ministerio de la Protección Social, por ser el ente encargado de reglamentar, en el marco de sus competencias, las normas que regulan el empleo, el trabajo, la protección y desarrollo de la familia y la sociedad, la previsión y la Seguridad Social Integral en el Sector Público y Privado y, velar por su cumplimiento, de acuerdo con el artículo 2 numeral 15 del Decreto 205 de 2003. De cualquier forma, en atención al contenido de su consulta, donde se plantean situaciones que podrían llegar a tener incidencia en temas que atañen a la

competencia desleal» y en consideración a las atribuciones de esta Entidad, es importante que tenga en cuenta lo siguiente:

5. Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de competencia desleal Las facultades legales del Superintendente de Industria y Comercio y de los Superintendentes Delegados para Asuntos jurisdiccionales y Protección de la Competencia, en materia de competencia desleal, de acuerdo con los artículos 3, 8 y 14 del Decreto 3523 de 2009 (modificado por el Decreto 1687 del 2010), son: (i) adoptar, en ejercicio de funciones jurisdiccionales las decisiones que correspondan en materia de competencia desleal y (ii) tramitar, de acuerdo con el procedimiento legalmente aplicable, las investigaciones administrativas de competencia desleal.

6. Competencia desleal 6.1. Concepto La libertad de empresa y la libertad contractual no son derechos absolutos, sino que se encuentran sometidos a las limitaciones que el legislador establezca con fundamento en lo señalado en el artículo 333 de la Constitución Política de Colombia y en el postulado general de la prevalencia del interés general. Es por esto que los agentes económicos no se encuentran legitimados para actuar de forma arbitraria en el mercado, sino que deben respetar las reglas que el legislador haya establecido en aras de proteger la libre y leal competencia. Si dentro del marco de un Estado Social de Derecho los derechos y libertades están limitados por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general, ningún agente económico está legitimado para actuar de forma arbitraria en el mercado.

Constituye un abuso de tales libertades el que, en esa lucha por la clientela, los

competidores se valgan de medios desleales que distorsionen el mercado. Justamente, para impedir o para reprimir el hecho de que para atraer la clientela se utilicen medios no basados en el esfuerzo propio del empresario ni en la calidad y ventajas de las prestaciones que ofrece se hizo imperiosa la implantación de un marco jurídico que definiera, regulara y sancionara la competencia desleal2. En el anterior sentido, bajo los parámetros de la Ley de Competencia Desleal se pronuncia la Superintendencia de Industria y Comercio sobre el tema de la honestidad comercial o industrial. 6.2. Presupuestos de aplicación Los artículos 2 a 4 de la Ley 256 de 1996 establecen que para que al comportamiento de un agente en el mercado le sean aplicables sus disposiciones, deben reunirse los siguientes elementos: 6.2.1. Ámbito objetivo: el comportamiento debe haber sido exteriorizado en el mercado y con fines concurrenciales. A renglón seguido, la misma norma establece que, se presume la finalidad concurrencial de un acto "cuando éste por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementarla participación en el mercado de quién lo realiza o de un tercero". 6.2.2. Ámbito subjetivo: la aplicación de la ley no estará supeditada a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de la conducta desleal. 6.2.3. Ámbito territorial: los efectos principales de la conducta deben darse o deben estar llamados a darse en el mercado colombiano. Como se observa, de las normas señaladas se infiere que siempre que un acto se

realice en el mercado con fines concurrenciales, ya sea por un comerciante o cualquier otra persona participante en el mercado y cuyos efectos se produzcan en el territorio colombiano, será aplicable lo previsto en la Ley 256 de 1996. 6.3. Conductas consideradas competencia desleal Es importante precisar que el inciso primero del artículo 7o de la Ley 256 establece lo siguiente: "Artículo 7°:- Prohibición general. Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial". 2 EXPOSICIÓN DE MOTIVOS LEY 256 DE 1996. Gaceta No. 144 del Congreso, 9 de septiembre de 1994 La noción de lealtad arriba citada encuentra su fuente en la obligación que tienen los participantes en el mercado de respetar en sus actuaciones la buena fe comercial, por lo cual incurren en actos de competencia desleal quienes con su conducta violan dicho deber. Esta interpretación, acorde con el contenido ético que envuelve el concepto de lealtad, permite concluir, como lo hizo la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en el año de 1.9583, reiterada por la misma Corporación y Sala en agosto de 20014, que actuar lealmente es obrar de conformidad con la manera corriente de las acciones de quienes obran honestamente en el comercio, vale decir, con un determinado estándar de usos sociales y buenas prácticas mercantiles5. Ampliando lo anterior, resaltamos que el Tribunal Superior de Bogotá-Sala de Casación Civil, con ponencia de la Magistrada Liana Aída Lizarazo V., en sentencia

del 8 de abril de 2001 dentro de la radicación 110013199001200431702 01, al fallar un recurso de apelación contra una sentencia expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio en un caso de competencia desleal, reitera la vigencia de la citada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, quien señaló cómo los conceptos de lealtad y buena fe se interrelacionan: "... La expresión "buena fe" (bona fides) indica que las personas deben celebrar sus negocios cumplir sus obligaciones y, en general, emplear con los demás una conducta leal. La lealtad en el derecho se desdobla en dos direcciones: primeramente, cada persona tiene el deber de emplear con los demás una conducta leal, una conducta ajustada a las exigencias del derecho social; en segundo término, cada cual tiene el derecho de esperar de los demás esa misma lealtad. Trátase de una lealtad (buena fe) activa, si consideramos la manera de obrar para con los demás, y de una lealtad pasiva, si consideramos el derecho que cada cual tiene de confiar en que los demás obren con nosotros decorosamente. "... Obrar con lealtad, es decir, con buena fe, indica que la persona se conforma con la manera corriente de las acciones de quienes obran honestamente, vale decir, con un determinado standard de usos sociales y buenas costumbres. 3 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-SALA DE CASACIÓN CIVIL. Magistrado Ponente: Doctor Arturo Valencia Zea. Bogotá, 23 de junio de 1.958. 4 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-SÁLA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: CARLOS IGNACIO

JARAMILLO JARAMILLO. Bogotá D.C., 2 de agosto de 2001. Ref: Expediente No. 6146. 5 SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Resolución 04987 de marzo 9 de 2004. "Los usos sociales y buenas costumbres que imperan en la sociedad, son las piedras de toque que sirven para apreciar en cada caso concreto la buena fe, su alcance y la ausencia de ella. La buena fe no hace referencia a la ignorancia o a la inexperiencia, sino a la ausencia de obras fraudulentas, de engaño, reserva mental, astucia o viveza, en fin, de una conducta lesiva de la buena costumbre que impera en una colectividad. "Así, pues, la buena fe equivale a obrar con lealtad, con rectitud, con honestidad. Este concepto de la buena fe será mejor comprendido si lo comparamos con el concepto opuesto, o sea, con el de la mala fe. En general, obra de mala fe quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de probidad o pulcritud; vale decir, si se pretende obtener algo no autorizado por la buena costumbre. Desde luego, toda persona trata de obtener ventajas en sus transacciones. Pero quien pretende obtener ventajas obrando en sentido contrario a la buena costumbre, actúa de mala fe. El hombre de buena fe trata de obtener ventajas, pero éstas se encuentran autorizadas por la buena costumbre”6. Así las cosas, teniendo en cuenta los supuestos generales consagrados en la prohibición prevista en el artículo 7 de la Ley 256 de 1996, los artículos 8 a 19 de la

Ley 256 de 1996 señalan, de manera enunciativa, las conductas que el legislador considera desleales por ser opuestas a la manera corriente de quienes obran honestamente en el mercado, los actos de desviación de la clientela, los actos de desorganización, los actos de confusión, los actos de engaño, los actos de descrédito, los actos de comparación, los actos de imitación, la explotación de la reputación ajena, la violación de secretos, la inducción a la ruptura contractual, la violación de normas y los pactos desleales de exclusividad. Con la información anterior, podría usted determinar si la acción por competencia desleal procede o no, de acuerdo con la conducta del presunto infractor. En caso de que determine la existencia de un acto de competencia desleal, las siguientes son las accionas que puede iniciar: 6.4. Acciones contra la competencia desleal 6.4.1. Administrativa Apelando al ejercicio de las facultades administrativas de la Superintendencia de Industria y Comercio, el legitimado puede presentar una queja ante la entidad para 6 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA – Magistrado Ponente: Doctor Álvaro Valencia Zea. Bogotá, 23 de junio de 1.958. que la Delegatura de Protección de la Competencia inicie y desarrolle una investigación sobre la ejecución de actos de competencia desleal y, eventual mente, sancione al infractor. Para que este tipo de actuación administrativa sea procedente, de conformidad con el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, es necesario acreditar que la conducta ocasiona un efecto significativo en el mercado.

6.4.2. Jurisdiccional El artículo 20 de la Ley 256 de 1996 consagra las acciones que tiene un afectado por competencia desleal. a) Acción declarativa y de condena. "El afectado por actos de competencia desleal tendrá acción para que se declare judicialmente la ilegalidad de los actos realizados y en consecuencia se le ordene al infractor remover los efectos producidos por dichos actos e indemnizar los perjuicios causados al demandante". Dentro de la acción o antes de interponerla, puede solicitarse la práctica de medidas cautelares, siguiendo el trámite y de acuerdo con los criterios señalados en el Artículo 31 de la Ley de Competencia Desleal. b) Acción preventiva o de prohibición. "La persona que piense que pueda resultar afectada por actos de competencia desleal tendrá acción para solicitarle al juez que evite la realización de una conducta desleal que aún no se ha perfeccionado, o que la prohíba, aunque aún no se haya producido daño alguno". Por otra parte, cuando se considere que se ha realizado un acto de competencia desleal, pero no sea posible verificar su ocurrencia por parte del afectado se podrá solicitar ante la autoridad competente la práctica de las diligencias previas de comprobación reglamentadas en el artículo 26 de la Ley 256 de 1996. Quien pretenda interponer una acción por competencia desleal puede acudir a los Juzgados Civiles del Circuito -donde no existan Juzgados Especializados en Derecho Comercial-, o a la Superintendencia de Industria y Comercio. Lo anterior, teniendo en cuenta que se trata de competencia "a prevención", por lo cual, en caso de ocurrencia

de alguno de los actos descritos en la Ley 256 de 1996 o en la Decisión 486 de 2000 como actos desleales, es posible incoar las acciones que antes se indicaron, ante el juez competente o ante la Superintendencia de Industria y Comercio. Una vez presentada la acción ante alguno de los entes competentes, la competencia es "exclusiva" de quien conoce. El procedimiento mediante el cual se tramitará la acción por competencia desleal que se instaure ante la Superintendencia y Comercio, quien actuará en ejercicio de sus facultades jurisdiccionales, será el verbal, previsto en el Capítulo I, Título XXIII, Libro Tercero del Código de Procedimiento Civil, según se estableció en los artículos 42 y 44 de la Ley 1395 de 2010, modificatorio del artículo 49 de la Ley 962 del 2005, que, a su vez, modificó el artículo 144 de la Ley 446 de 1998. Por lo anterior, el proceso jurisdiccional por competencia desleal se iniciará mediante la presentación de una demanda que debe cumplir con todos los requisitos enunciados en el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil, y deberá acreditarse el cumplimiento de lo previsto en los artículos 35 y 38 de la Ley 640 del 2001, bien, anexando la constancia de haber intentado la conciliación extrajudicial, manifestando que se ignora el paradero del demandado, o solicitando decreto y práctica de medidas cautelares. Para mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y de las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: José González

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos