SIC - Concepto-11087835

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 11-87835- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 7

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012]

1. Objeto de la consulta Se consulta sobre la entidad que controla las listas de precios de vehículos que publica la Revista Motor y el diario El Tiempo.

2. Facultades generales de la Superintendencia de Industria y Comercio De acuerdo con las atribuciones conferidas por mandato legal a esta Superintendencia, en particular por el Decreto 3523 de 2009, modificado por el Decreto 1687 de 2010, corresponde a esta entidad, entre otras funciones, velar por el cumplimiento de las normas sobre protección al consumidor, protección de la competencia, administrar el sistema nacional de la propiedad industrial, así como tramitar, decidir los asuntos relacionados con la misma, y conocer y decidir los asuntos jurisdiccionales en materia de protección al consumidor y competencia desleal, y ejercer control y vigilancia de las cámaras de comercio, sus federaciones y confederaciones.

3. Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de protección al consumidor De acuerdo con el Decreto 3523 de 2009, modificado por el Decreto 1687 de 2010, la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de protección al consumidor cuenta con las siguientes funciones:  Velar por el cumplimiento de las normas sobre protección al consumidor, en particular, las contenidas en el Decreto 3466 de 1982 y las demás que regulan

los temas concernientes a la calidad, la idoneidad y las garantías de los bienes y servicios, así como por la verificación de la responsabilidad por el incumplimiento de las normas sobre información veraz y suficiente e indicación pública de precios, entre otras.  Vigilar, en los términos establecidos en la ley, la observancia de las disposiciones sobre protección a suscriptores, usuarios y consumidores de los servicios de telecomunicaciones.  Velar por el cumplimiento de los reglamentos técnicos sometidos a su vigilancia y control.  Vigilar a los operadores y fuentes de información financiera, crediticia, comercial y de servicios y la proveniente de terceros países con idéntica naturaleza, conforme a la ley de Habeas Data (Ley 1266 de 2008).  En facultades jurisdiccionales puede conocer y decidir los asuntos de protección del consumidor contenidos en el Art. 145 de la Ley 446 de 1998. 3.1. Alcance de la protección de los derechos de los consumidores. Es importante poner de presente que la competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio está referida a la protección de los derechos de los consumidores, acorde con lo normado en los Decretos 3523 de 2009 y 3466 de 1982. Para el entendimiento de nuestra competencia es necesario tener en cuenta que la protección que confieren las normas de protección al consumidor van dirigida a quien es considerado consumidor final, en relación con quien ha producido o les ha proveído o expendido el bien o servicio, de acuerdo con las definiciones siguientes: El literal c) del artículo 1 del Decreto 3466 de 1982 define consumidor como "toda

persona, natural o jurídica, que contrate la adquisición, utilización de un bien o la prestación de un servicio determinado, para la satisfacción de una o más necesidades.". A su turno, el literal b) del artículo 1 antes citado define proveedor o expendedor como "toda persona natural o jurídica, que distribuya u ofrezca al público en general, o a una parte de él, a cambio de un precio, uno o más bienes o servicios producidos por ella misma o por terceros, destinados a la satisfacción de una o más necesidades de ese público." Por último, en el literal a) de la misma norma se define al productor como \”toda persona natural o jurídica, que elabore, procese, transforme o utilice uno o más bienes, con el propósito de obtener uno o más productos o servicios destinados al consumo público. Los importadores se reputan productores respecto de los bienes que introduzcan al mercado nacional\”. En este sentido, el Decreto 3466 de 1982 consagra las normas relativas a la idoneidad, la calidad, las garantías, las marcas, las leyendas, las propagandas, la fijación pública de precios de bienes y servicios y la responsabilidad de sus productores, expendedores y proveedores aplicables a toda relación de consumo, entendida ésta como aquella que se establece entre productores, distribuidores, expendedores y consumidores, en donde estos últimos se encuentran en búsqueda de la satisfacción de una necesidad personal. Por lo tanto, la aplicación de las normas de protección al consumidor a casos particulares dependerá, entre otros aspectos, de la relación de consumo existente entre el consumidor-quejoso y el productor, proveedor o expendedor del bien o servicio. Para quienes no encajen dentro de tal concepto sus conflictos deberán resolverse ante

la jurisdicción ordinaria, por corresponder a asuntos contractuales para los que la ley ha señalado particular protección.

4. La libertad económica La Constitución Política, en su artículo 333, consagra la libertad económica como un derecho radicado en cabeza de todos los ciudadanos y sometido a los límites que establezca la ley. Interpretando dicho precepto, la Corte Constitucional ha definido esta libertad como \”la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio\"(1), y ha reconocido que la libertad económica se encuentra íntimamente vinculada con la libertad de empresa y la libre competencia: la libertad de empresa que se manifiesta en la \”capacidad que posee toda persona de establecerse y de ejercer la profesión u oficio que libremente elija\” (2), y la libre competencia que se traduce en \”la contienda de empresarios que emplean diversos medios tendientes a obtener determinados fines económicos y a consolidar y fortalecer sus empresas mediante la atracción y conservación de la clientela\"(3). En concordancia, también ha señalado que \”en razón a que el contrato constituye uno de los principales instrumentos en la circulación de bienes y servicios, así como para contraer derechos y obligaciones económicas, debe entenderse que la libertad de contratación es un elemento propio de la libertad de empresa, que se encuentra protegido constitucionalmente\” (4).

Sin embargo, el ejercicio de la libertad económica, que implica el de la libre competencia, la libertad de empresa, la libre iniciativa privada y la libertad de contratación, como todos los derechos y libertades dentro del marco de este Estado

Social de Derecho, no es absoluta, sino que se encuentra limitada por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general(5). En particular, a las libertades consagradas en el artículo 333 se les imponen como límites el bien común, y aquellos que defina el legislador en salvaguarda del interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación(6). Es por esto que los agentes económicos no se encuentran legitimados para actuar de forma arbitraria en el mercado, sino que deben respetar las reglas que el legislador haya establecido en aras de proteger la libre y leal competencia. Si dentro del marco de un Estado Social de Derecho los derechos y libertades están limitados por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general, ningún agente económico está legitimado para actuar de forma arbitraria en el mercado. Ahora, sobre las facultades para intervenir en la economía imponiendo límites y reglas a los agentes en el mercado (controlando precios, por ejemplo), en punto de la interpretación de los artículos 333 y 334(7) de la Constitución Política, se ha pronunciado profusamente la Corte Constitucional, insistiendo en que tal intervención del Estado deberá ejercerse por mandato de la ley(8): \"Si bien el alcance de la intervención del Estado, que es muy amplio, se extiende a todos los sectores de la economía y abarca fines que van desde la distribución equitativa de las oportunidades y la búsqueda de que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos, hasta la promoción de la productividad y de la competitividad. el artículo 334 de la Constitución prescribe que la intervención

del Estado en la economía se ejercerá por mandato de la ley\”. No obstante lo anterior, en virtud de la libertad económica consagrada en el artículo 333 de la Constitución Política, si el Estado no ha ordenado intervenir un sector del mercado controlando los precios, en ejercicio de sus libertades económicas, los oferentes de bienes y servicios en el mercado colombiano pueden llevar a cabo su actividad económica y fijar libre y autónomamente sus precios, de acuerdo con el juego de la oferta y la demanda, respetando los límites del derecho de los demás y el bien común. Respecto la libertad de competencia, como presupuesto de la libertad de actividad económica, debe tenerse en cuenta que ésta no es absoluta, pues deberá respetarse la libertad de competencia de otros competidores y el ordenamiento jurídico. La afectación a la libertad de competencia puede ser objeto de sanción cuando se presentan los siguientes actos anticompetitivos, (i) las prácticas comerciales que restringen la competencia - abuso de la posición dominante, acuerdos y actos anticompetitivos - y (ii) los actos de competencia desleal. De conformidad con el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009, la Superintendencia de Industria y Comercio es la Autoridad Única de Competencia, por lo tanto, puede investigar y sancionar los referidos comportamientos anticompetitivos. Es de anotar que, tratándose de actos de competencia desleal esta Entidad posee 2 facultades, una administrativa y otra judicial - al igual que los jueces En relación con la lista de precios que publica la Revista Motor, la Delegatura de

Protección de la Competencia de esta Superintendencia, dentro de la averiguación preliminar radicada con el número 07 - 020305 por la presunta violación de las normas sobre prácticas restrictivas de la competencia, señaló: Esta aclaración de la revista explica que los precios publicados no tienen en cuenta las diversas variables que existen, tales como las que los concesionarios en sus respuestas, enunciaron que afectan el precio final de compra y venta de los vehículos usados, tales como el kilometraje, el estado general del vehículo, su facilidad en la comercialización, el precio del mismo modelo cero kilómetros, como también un elemento más técnico como el valor que arroja un peritaje que generalmente se le hace a un vehículo antes de ser considerado para ser comprado o retomado. Además, la publicación aclara que es una guía o referencia de los precios que existen en el mercado en un momento determinado, pero que en ningún momento se tornan vinculantes para ninguna de las partes contratantes. Ahora bien, el uso de lista de precios de referencia no constituye, en abstracto, una práctica comercial restrictiva. Al respecto, se es preciso decir que mientras se mantenga autonomía en la fijación final de los precios, las meras sugerencias de quien no tiene poder de mercado no son preocupantes para la competencia. Dentro de la presente actuación no se encontró evidencia de que los concesionarios indagados no tuvieran una autonomía e independencia respecto de la Revista Motor, en cuanto a la toma de decisiones sobre sus precios. De la misma manera, la ausencia de una relación directa entre los precios de compra y venta de vehículos usados con los precios publicados por la Revista, como se puede verificar en la gráfica expuesta

anteriormente, es preliminarmente indicativa de la independencia de los concesionarios en la fijación de los mismos. (Resolución 24847 de 2010). Así las cosas, en respuesta a su consulta, le informamos que esta Entidad no "controla" las listas de precios de los vehículos que publica la citada revista. En consecuencia, no podemos suministrarle los criterios que utiliza la mencionada revista para construir los precios que publica. Se repite, esta Superintendencia en materia de protección del consumidor sólo conoce lo relativo a la idoneidad, calidad, las garantías, las marcas, las leyendas, las propagandas, la fijación pública de precios de bienes y servicios y la responsabilidad de sus productores, expendedores y proveedores, surgida en una relación de consumo. Igualmente, se reitera, en relación con la citada publicación esta Entidad, en ejercicio de sus facultades en materia de libre competencia, adelantó una actuación en la que concluyó que con las pruebas practicadas no existía mérito para abrir investigación por la presunta violación de las normas sobre protección de la competencia. Sin embargo, si usted cuenta con información o documentos que sean útiles para determinar que con dicha publicación se afecta la libre competencia, podrá ponerlas en conocimiento de esta Entidad a fin de que se inicie la actuación respectiva. Finalmente, le informamos que no pudimos establece quién es el funcionario competente para atender el asunto de su comunicación. Por lo tanto, tampoco nos es posible aplicar el artículo 33 del Código Contencioso Administrativo, que se refiere al traslado de la petición al competente. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Notas de referencia: (1) CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-624 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero. (2) GACETA DEL CONGRESO, 9 de septiembre de 1994, Exposición de Motivos \”Proyecto de ley por el cual se dictan normas sobre competencia desleal\”. (3) CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-535 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. (4) CONSTITUCIÓN POLÍTICA, artículo 1.

CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-093 de 1996. M.P. Hernando Herrera Vergara: \”Los derechos no se conciben en forma absoluta, sino que por el contrario, están limitados en su ejercicio para no afectar otros derechos y propender por la prevalencia del interés general. De esta manera, el legislador en aras de proteger el derecho que le asiste a la colectividad, puede limitar su acceso y prestación, (...)\”. (5) CONSTITUCIÓN POLÍTICA, artículo 333, inciso 4. (6) DECRETO 2153 DE 1992, artículo 49. "Excepciones. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto, no se tendrán como contrarias a la libre competencia las siguientes conductas: "1. Las que tengan por objeto la cooperación en investigaciones y desarrollo de nueva tecnología. "2. Los acuerdos sobre cumplimientos de normas, estándares y medidas o adoptadas como obligatorias por el organismo competente cuando no limiten la entrada de competidores al mercado. "3. Los que se refieran a procedimientos, métodos, sistemas y formas de utilización de facilidades comunes".

(7) CONSTITUCIÓN POLÍTICA, artículo 334. La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y la competitividad y el desarrollo armónico de las regiones\”. (8) CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencias C-150 de 2003 y C-830 de 2010, por ejemplo.