SIC - Concepto-11096560

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 11-96560- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 9

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número que se indica en el asunto, en los siguientes términos:

1. Objeto de la Consulta En su comunicación usted nos pregunta: “¿Para el nacimiento, validez y eficacia jurídica de un mensaje de datos, con vocación de ser título valor, por ejemplo el pagaré, se requiere siempre la fírma respaldada por un certificado digital emitido por una entidad de certificación autorizada para ello por la Superintendencia de Industria y comercio? ¿Es aplicable la presunción de autenticidad de firma para los mensajes de datos que incluye una firma digital, de los cuales se pretende derivar un título valor electrónico? ¿Puede un acuerdo privado de voluntades sen/ir para colmar las exigencias establecidas por el artículo 7o de la Ley 527 de 1999?”

2. Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio De acuerdo con las atribuciones conferidas por mandato legal a esta Superintendencia, en particular por el Decreto 3523 de 2009, modificado por el Decreto 1687 de 2010, a esta entidad le corresponde, entre otras funciones, velar por el cumplimiento de las normas sobre protección al consumidor, sobre protección de la competencia, administrar el sistema nacional de la propiedad industrial, así como

tramitar y decidir los asuntos relacionados con la misma, y conocer y decidir los asuntos jurisdiccionales en materia de protección al consumidor y competencia desleal.

3. Facultades de la Superintendencia de Industria y comercio en relación con la protección al consumidor y metrología De conformidad con lo dispuesto en el numeral 33 del artículo 1o del Decreto 3523 de 20091, modificado por el Decreto 1687 de 20102 (Artículo 1o, numeral 14) corresponde a esta Superintendencia "autorizar las entidades de certificación para prestar sus servicios en el país, de acuerdo con lo previsto en la Ley 527 de 1999 y ejercer respecto de estas las funciones previstas en dicha ley o en las demás normas que la modifiquen o adicionen".

En la actualidad, estas funciones son ejercidas por el Superintendente Delegada para la Protección del Consumidor y Metrología, de conformidad con el Decreto 3523 de 2009.

4. El Título Valor en el Código de Comercio Colombiano El Título III del Código de Comercio se encarga de reglamentar los Títulos Valores, a los que define como los "documentos necesarios para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo que en ellos se incorpora" y los clasifica como "de contenido crediticio, corporativos o de participación y de tradición o representativos de mercancías." (C.Co., Art. 619) En cuanto a su "validez", el mismo Código indica que "los documentos y los actos a que se refiere el Título sólo producirán los efectos en él previstos cuando contengan las menciones y llenen los requisitos que la ley señale, salvo que ella los presuma." Y finaliza diciendo que “la omisión de tales menciones y requisitos no afecta el negocio

1 “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio y se determinan las funciones de sus dependencias" 2 "Por el cual se modifica el Decreto 3523 de 2009" jurídico que dio origen al documento o al acto." (C.Co., Art. 620) -Subraya fuera de textoLos requisitos a que se refiere la norma antes citada se encuentran en el artículo 621 del Código de Comercio, así: "ARTÍCULO 621. REQUISITOS PARA LOS TÍTULOS VALORES. Además de lo dispuesto para cada título-valor en particular; los títulos-valores deberán llenar los requisitos siguientes: 1) La mención del derecho que en el título se incorpora, y 2) La firma de quién lo crea. La firma podrá sustituirse, bajo la responsabilidad del creador del título, por un signo o contraseña que puede ser mecánicamente impuesto. Si no se menciona el lugar de cumplimiento o ejercicio del derecho, lo será el del domicilio del creador del título; y si tuviere varios, entre ellos podrá elegir el tenedor, quien tendrá igualmente derecho de elección si el título señala varios lugares de cumplimiento o de ejercicio. Sin embargo, cuando el título sea representativo de mercaderías, también podrá ejercerse la acción derivada del mismo en el lugar en que éstas deban ser entregadas. Si no se menciona la fecha y el lugar de creación del título se tendrán como tales la fecha y el lugar de su entrega."- Subraya fuera de textoDe la norma en cita es claro que uno de los dos requisitos que debe cumplir un documento para que tenga la categoría de título valor es la firma de quien lo emite.

Ahora bien, en los términos del artículo 793 del Código de Comercio, \”El cobro de un título-valor dará lugar al procedimiento ejecutivo, sin necesidad de reconocimiento de firmas." Esta norma contiene una presunción, al establecer que para su cobro, por el procedimiento ejecutivo, no se requiera del reconocimiento de la firma en el título valor, lo que no equivale a que no requiera de la firma. En otras palabras, la presunción de legalidad de la firma en el título valor que se cobra ejecutivamente no lo exime de tener la correspondiente firma.

5. La Ley 527 de 1999. Ley de comercio electrónico.

La Ley 527 de 19993 define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, mediante el establecimiento de las entidades de certificación. De acuerdo con la normatividad internacional, esta Ley creó un marco jurídico adecuado para el uso de las nuevas tendencias tecnológicas y se basa en los principios que rigen la materia, entre ellos; i.) la internacionalidad de la ley; ii.) la autonomía de la voluntad; iii.) las equivalentes funcionales; iv.) la neutralidad tecnológica y v.) la flexibilidad. Con base en los anteriores principios, se establece el ámbito de aplicación de la ley, permitiendo que se aplique a todo tipo de información en forma de mensaje de datos, con las excepciones que allí se contemplan. Así lo establece su artículo 1o: "ARTICULO 1o. AMBITO DE APLICACION. La presente ley será aplicable a todo tipo de información en forma de mensaje de datos, salvo en los siguientes casos: a) En las obligaciones contraídas por el Estado colombiano en virtud de

convenios o tratados internacionales; b) En las advertencias escritas que por disposición legal deban ir necesariamente impresas en cierto tipo de productos en razón al riesgo que implica su comercialización, uso o consumo." El objetivo de la ley es brindar seguridad a las transacciones electrónicas, a través del reconocimiento jurídico de los mensajes de datos, con el fin de que no se nieguen efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a todo tipo de información por el hecho de estar en forma de mensaje de datos y, en consecuencia, se admitan los mensajes de datos como medios de prueba, con la misma fuerza probatoria que tienen los documentos previstos en el Código de Procedimiento Civil. (Art. 10) Por su parte, el artículo 7o de la Ley establece las condiciones en que se entiende cumplido el requisito de la firma en un mensaje de datos, para que tenga el alcance que otra norma le exija o se puedan aplicar las consecuencias de no tenerla: ARTICULO 7o. FIRMA. Cuando cualquier norma exija la presencia de una firma o establezca ciertas consecuencias en ausencia de la misma, en relación con un mensaje de datos, se entenderá satisfecho dicho requerimiento si: 3 "Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones". a) Se ha utilizado un método que permita identificar al iniciador de un mensaje de datos y para indicar que el contenido cuenta con su aprobación; b) Que el método sea tanto confiable como apropiado para el propósito por el cual el mensaje fue generado o comunicado. Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido en

cualquier norma constituye una obligación, como si las normas simplemente prevén consecuencias en el caso de que no exista una firma. Así mismo, el artículo 284 de la Ley establece los atributos de la firma digital. Ellos son: "ARTICULO 28. ATRIBUTOS JURIDICOS DE UNA FIRMA DIGITAL. Cuando una firma digital haya sido fijada en un mensaje de datos se presume que el suscriptor de aquella tenía la intención de acreditar ese mensaje de datos y de ser vinculado con el contenido del mismo. PARAGRAFO. El uso de una firma digital tendrá la misma fuerza y efectos que el uso de una firma manuscrita, si aquélla incorpora los siguientes atributos:

1. Es única a la persona que la usa.

2. Es susceptible de ser verificada.

3. Está bajo el control exclusivo de la persona que la usa.

4. Está ligada a la información o mensaje, de tal manera que, si éstos son cambiados, la firma digital es invalidada.

5. Está conforme a las reglamentaciones adoptadas por el Gobierno Nacional." En este artículo 28 la ley establece una presunción cuando se utiliza una firma digital en un mensaje de datos, al indicar que el suscriptor tiene la intención de acreditar ese mensaje de datos como suyo y de ser vinculado con el contenido del mismo. Así, una firma digital tendrá la misma fuerza y efectos que una firma manuscrita, siempre que cumpla con los requisitos previstos en el parágrafo de dicho artículo. 4 Este artículo fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-662 de 2000, con

ponencia del Magistrado Fabio Morón Díaz. En concordancia con lo anterior, el artículo 15 del Decreto 1747 de 20005 establece

que el uso de un certificado digital para respaldar la firma digital en un mensaje de datos es suficiente para que se cumplan los requisitos del artículo 28 de la Ley 527 de 1999, siempre que se verifiquen las condiciones allí establecidas, en el artículo 15 del Decreto. Así lo establece la norma: "ARTÍCULO 15 USO DEL CERTIFICADO DIGITAL. Cuando quiera que un suscriptor firme digitalmente un mensaje de datos con su clave privada, y la respalde mediante un certificado digital, se darán por satisfechos los atributos exigidos para una firma digital en el parágrafo del artículo 28 de la Ley 527 de 1999, sí:

1. El certificado fue emitido poruña entidad de certificación abierta autorizada para ello por la Superintendencia de Industria y Comercio.

2. Dicha firma se puede verificar con la clave pública que se encuentra en el certificado con relación a firmas digitales, emitido por la entidad de certificación.

3. La firma fue emitida dentro del tiempo de validez del certificado, sin que éste haya sido revocado.

4. El mensaje de datos firmado se encuentra dentro de los usos aceptados en la DPC6, de acuerdo al tipo de certificado." Ahora bien, las entidades de certificación son las personas que, autorizadas conforme a la ley, estén facultadas para emitir certificados en relación con las firmas digitales, así como para ofrecer o facilitar los servicios de registro y estampado cronológico de la transmisión y recepción de mensajes de datos, de acuerdo con los posibles servicios que permita la tecnología.

De conformidad con el artículo 29 de la Ley 527 de 1999, podrán ser entidades de certificación, las personas jurídicas, tanto públicas como privadas, de origen nacional

o extranjero y las cámaras de comercio así como, a partir de la Ley 588 de 2000, las notarías y los consulados, que previa solicitud sean autorizados por la Superintendencia de Industria y Comercio y que cumplan con los requerimientos 5 "Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 527 de 1999, en lo relacionado con las entidades de certificación, los certificados y las firmas digitales" 6 El artículo 1o del Decreto 1747 de 2000 establece algunas definiciones para comprender al alcance de su reglamentación. Entre ellas, en el numeral 10 se define DPC así: "10. Declaración de Prácticas de Certificación (DPC): manifestación de la entidad de certificación sobre las políticas y procedimientos que aplica para la prestación de sus servicios." establecidos por el Gobierno Nacional, con base en las siguientes ciertas condiciones, allí establecidas. Para dar cumplimiento al artículo 29 de la Ley 527 de 1999, el Gobierno Nacional expidió el mencionado Decreto 1747 de 2000, reglamentando parcialmente la ley en aspectos relacionados con las entidades de certificación, los certificados y las firmas digitales, normas que se desarrollan en el capítulo VIII del Título V de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio. Esta normativa establece los requisitos que deben cumplir las entidades de certificación, que pueden ser abiertas o cerradas, para solicitar su autorización y desarrollar su actividad, dependiendo de los servicios que prestan y, finalmente, desarrolla el tema de las firmas auditoras para las entidades de certificación y el contenido del informe de auditoría necesario para la autorización. Así, las entidades de certificación que presten el servicio en Colombia deben ser

autorizadas por esta Superintendencia, siempre que cuenten con la capacidad económica y financiera suficiente y con la capacidad y elementos técnicos necesarios para la prestación de los servicios autorizados y cumplan con los requisitos establecidos en el Decreto 1747 de 2000. La Ley 527 de 1999 estableció en su artículo 417 las funciones a cargo de la Superintendencia de Industria y Comercio, relacionadas con las Entidades de Certificación. La SIC ejercerá su función de vigilancia y control de las entidades de certificación, de tal forma que se vele por una eficiente prestación del servicio, así 7 ARTICULO 41. FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA. La Superintendencia de industria y Comercio ejercerá las facultades que legalmente le han sido asignadas respecto de las entidades de certificación, y adicionalmente tendrá las siguientes funciones: (Esta norma fue declara exequible mediante la Sentencia C-622 de 2000, M.P. Fabio Morón Díaz.)

1. Autorizarla actividad de las entidades de certificación en el territorio nacional.

2. Velar por el funcionamiento y la eficiente prestación del servicio por parte de las entidades de certificación.

3. Realizar visitas de auditoria a las entidades de certificación.

4. Revocar o suspender la autorización para operar como entidad de certificación.

5. Solicitar la información pertinente para el ejercicio de sus funciones.

6. Imponer sanciones a las entidades de certificación en caso de incumplimiento de las obligaciones derivadas de la prestación del servicio.

7. Ordenar la revocación de certificados cuando la entidad de certificación los emita sin el cumplimiento de las formalidades legales.

8. Designar los repositorios y entidades de certificación en los eventos previstos en la ley.

9. Emitir certificados en relación con las firmas digitales de las entidades de certificación.

10. Velar por la observancia de las disposiciones constitucionales y legales sobre la promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, competencia desleal y protección del consumidor, en los mercados atendidos por las entidades de certificación.

Impartir instrucciones sobre el adecuado cumplimiento de las normas a las cuales deben sujetarse las entidades de certificación”: como por el respeto de los usuarios, la administración y el público en general. En virtud de esa potestad la Superintendencia puede adoptar medidas sancionatorias que van desde la amonestación escrita hasta la revocación definitiva de la autorización para operar. Las Entidades de Certificación autorizadas por la Superintendencia de Industria y Comercio podrán realizar, entre otras, las siguientes actividades (Ley 527 de 1999, Art. 30):

1. Emitir certificados en relación con las firmas digitales de personas naturales o jurídicas.

2. Emitir certificados sobre la verificación respecto de la alteración entre el envío y recepción del mensaje de datos.

3. Emitir certificados en relación con la persona que posea un derecho u obligación con respecto a los documentos enunciados en los literales f) y g) del artículo 26 de la presente ley.

4. Ofrecer o facilitar los servicios de creación de firmas digitales certificadas.

5. Ofrecer o facilitar los servicios de registro y estampado cronológico en la generación, transmisión y recepción de mensajes de datos.

6. Ofrecer los servicios de archivo y conservación de mensajes de datos." Con fundamento en todo lo anteriormente expuesto, procedemos a dar respuesta a su consulta.

5. Respuesta a la consulta 5.1. En cuanto a que si ¿[p]ara e! nacimiento, validez y eficacia jurídica de un mensaje de datos, con vocación de ser título valor, por ejemplo el pagaré, se requiere siempre la firma respaldada por un certificado digital emitido por una entidad de certificación autorizada para ello por la Superintendencia de Industria y comercio? esta Oficina considera que SÍ. En el Capítulo Segundo de la Ley 527 se establecen las normas sobre la aplicación de los requisitos jurídicos de los mensajes de datos. Entre ellos está el relacionado con la firma, en el artículo 7o, al que se ha hecho referencia anteriormente, la cual, como se ha dicho, debe estar certificada por una entidad debidamente autorizada por esta Superintendencia. Los artículos 6o a 13 de la Ley indican cómo se cumplen los requisitos jurídicos, cuando se trata de mensajes de datos. Es importante tenerlos en cuenta y reiterar que, para la de interpretación del alcance de los requisitos que existan en otras normas la Ley dejo perfectamente claro fue que los mensajes de datos serían admisibles como medios probatorios, con la fuerza probatoria otorgada en las disposiciones del Capítulo VIII del Título XIII, Sección Tercera, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil. (Art. 10) 5.2. Sobre si ¿[e]s aplicable la presunción de autenticidad de firma para los mensajes de datos que incluye una firma digital, de los cuales se pretende derivar un título valor

electrónico? La respuesta de esta Oficina es SÍ, siempre y cuando dicha firma esté respaldada por un certificado expedido por una entidad de certificación debidamente autorizada por la Superintendencia de Industria y Comercio, en los términos de la Ley 527 de 1999 y el Decreto 1747 de 2000. 5.3. En cuanto a que si ¿puede un acuerdo privado de voluntades servir para colmar las exigencias establecidas por el artículo 7o de la Ley 527 de 1999?, a juicio de esta oficina la respuesta es NO. Nótese que el requerimiento que establece el artículo 7o de la Ley se relaciona con: i.) la utilización de un método que permita identificar al iniciador de un mensaje de datos y para indicar que el contenido cuenta con su aprobación y ¡i.) que el método sea tanto confiable como apropiado para el propósito por el cual el mensaje fue generado o comunicado. En otras palabras, el requerimiento se cumple al acreditarse los requisitos tanto del artículo 28 de la misma ley (sobre los atributos jurídicos de la firma digital), como los del Decreto 1747 de 2000. Son normas respecto de las cuales no aplica la voluntad de las partes, para cumplir con su finalidad. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página de internet www.sic.gov.co. En la pestaña de Doctrina, encontrará conceptos emitidos por esta Superintendencia. Así mismo, podrá servirse del índice temático de normas y conceptos. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Martha Corssy

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos