SIC - Concepto-11107396

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 11-107396- -00002-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 12

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número que se indica en el asunto, en los siguientes términos:

1. Objeto de la Consulta Manifiesta en su escrito lo siguiente: "se solicita apertura de bandas de un equipo comprado en prepago hace aproximadamente el 9 de agosto, en los centros de servicio Niza y Chapinero informan que es obligación cumplir con un año e permanencia con ellos para la apertura de las bandas de la terminal celular sin importar que sea en prepago y que no haya ninguna clausula de permanencia firmada de mi parte, esto soportado en una supuesta resolución de la SIC del día 10 de agosto del presente" A continuación, nos permitimos suministrarle información relevante en relación con el tema de la consulta, con el fin de brindarle mayores elementos de juicio al respecto.

Lo anterior, teniendo en cuenta que esta oficina mediante un concepto no puede solucionar situaciones particulares.

2. Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio De acuerdo con las atribuciones conferidas por mandato legal a esta Superintendencia, en particular por el Decreto 3523 de 2009, modificado por el Decreto 1687 de 2010, corresponde a esta entidad, entre otras funciones, velar por el cumplimiento de las normas sobre protección al consumidor, protección de la

competencia, administrar el sistema nacional de la propiedad industrial, así como tramitar y decidir los asuntos relacionados con la misma, y conocer y decidir los asuntos jurisdiccionales en materia de protección al consumidor y competencia desleal.

3. Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de protección al consumidor La Superintendencia de Industria y Comercio en materia de protección al consumidor cuenta con las siguientes atribuciones:  En virtud de las atribuciones conferidas en el Decreto 3523 de 2009, modificado por el Decreto 1687 de 2010 (Artículo 1o, numeral 14), la Superintendencia de Industria y Comercio está facultada para velar por el cumplimiento de las normas sobre protección al consumidor, en particular, las contenidas en el Decreto 3466 de 1982 y las demás que regulan los temas concernientes a la calidad, la idoneidad y las garantías de los bienes y servicios, así como por la verificación de la responsabilidad por el incumplimiento de las normas sobre información veraz y suficiente e indicación pública de precios, entre otras.  Vigilar, en los términos establecidos en la ley, la observancia de las disposiciones sobre protección a suscriptores, usuarios y consumidores de los servicios de telecomunicaciones.  Velar por el cumplimiento de los reglamentos técnicos sometidos a su vigilancia y control.  Vigilar a los operadores y fuentes de información financiera, crediticia, comercial y de servicios y la proveniente de terceros países con idéntica naturaleza, conforme a la ley de Habeas Data (Ley 1266 de 2008).

 En facultades jurisdiccionales puede conocer y decidir los asuntos de protección del consumidor contenidos en el Art. 145 de la Ley 446 de 1998. 3.1. Atribuciones de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de servicios de telecomunicaciones De acuerdo con las atribuciones conferidas a la Superintendencia de Industria y Comercio por el Decreto 3523 de 2009, modificado por el Decreto 1687 de 2010 entre otras funciones, corresponde a esta entidad: " 22. Velar en los términos establecidos en la ley por la observancia de las disposiciones sobre protección a suscriptores, usuarios y consumidores de los servicios de telecomunicaciones y dar trámite a las quejas o reclamaciones que se presenten; resolver los recursos de apelación o queja que se interpongan contra las decisiones adoptadas en primera instancia por los operadores de tales servicios; reconocer los efectos del silencio administrativo positivo en los casos de solicitudes no atendidas por los operadores dentro del término legal y ordenar modificaciones a los contratos entre operadores y comercializadores de redes y servicios de telecomunicaciones o entre estos y sus usuarios, cuando sus estipulaciones sean contrarias al régimen de telecomunicaciones o afecten los derechos de estos últimos" ; así mismo, "Imponer, previa investigación, de acuerdo con el procedimiento aplicable, sanciones por violación de las normas sobre protección a suscriptores, usuarios y consumidores de los servicios no domiciliarios de telecomunicaciones". Las principales normas que regulan los servicios de comunicaciones en Colombia se encuentran contenidas en la Ley 1341 de 2009 "Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías

de la Información y las Comunicaciones -TIC-, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones." La normatividad aplicable en materia de protección de los usuarios y suscriptores de servicios de comunicaciones está contenida en la Resolución 1732 de 2007 de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, acto que puede ser consultado en la página de internet www.crc.gov.co. En relación con la citada disposición, cabe resaltarle que la Resolución No. 3066 del 18 de mayo de 2011 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, deroga la Resolución CRT 1732 de 2007, con sus modificaciones. En efecto, en la Resolución 3066 de 2011, en el artículo 113 se señala: \"Artículo 113. Vigencia y derogatorias. Los proveedores de servicios de comunicaciones deben efectuar todas las adecuaciones que se requieran como consecuencia de las disposiciones previstas en la presente resolución. \”Las disposiciones previstas en la presente resolución deberán cumplirse a más tardar el 1o de octubre de 2011, salvo aquellas obligaciones contempladas en los artículos 30, 32, 41, 46, 53 y el parágrafo del artículo 39 de la presente resolución, las cuales deberán cumplirse a más tardar el 1o de enero de 2012, y la obligación establecida en el artículo 108 de la presente resolución, la cual deberá cumplirse a más tardar el 1o de noviembre de 2011. Lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del presente acto administrativo deberá cumplirse a más tardar para la edición del directorio telefónico del año 2013.

\”La presente resolución deroga la Resolución CRT 1732 de 2007 y todas sus modificaciones, es decir, las Resoluciones CRT 1764 de 20071, CRT 1812 de 20082, CRT 1890 de 20083, CRT 1940 de 20084, CRT 2015 de 20085, CRT 2029 de 20086, CRT 2107 de 20097, CRC 2209 de 20098, CRC 2229 de 20099, CRC 2258 de 200910, CRC 2554 de 201011 y Resolución CRC 2595 de 201012, así como todas aquellas normas expedidas con anterioridad que le sean contrarias\”. Sobre la vigencia de la Resolución CRC 3066 de 2011, la Comisión de Regulación de Comunicaciones mediante concepto No. 201180380 del 22 de junio de 2011, señaló lo siguiente: "En este orden de ideas, es claro que para la generalidad de las medidas regulatorias adoptadas por la Resolución CRC 3066 de 2011, cuyo tiempo de implementación se estableció a más tardar a partir del 1o de octubre de 2011, entre el periodo comprendido entre el 18 de mayo de 2011 y el 30 de septiembre de 2011 debe entenderse que los proveedores cuentan con la libertad de implementar dichas medidas o continuar aplicando lo dispuesto en la Resolución CRT 1732 de 2007, sin embargo a partir del 1o de octubre de 2011 todos los proveedores de servicios de comunicaciones deberán dar cabal cumplimiento de las medidas adoptadas por la Resolución CRC 3066 a que haya lugar. Lo anterior, se predicará en igual sentido respecto de los demás plazos adicionales que contempló el artículo 113 de la mencionada Resolución

CRC 3066." Con fundamento en el artículo transitorio, a la fecha del presente concepto la Resolución 1732 de 2007 se encuentra vigente, por lo tanto, a efectos de responder su consulta se tendrá a lo dispuesto en ésta resolución. Así mismo, en el título III de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio se encuentran las instrucciones impartidas por esta entidad en relación con los servicios no domiciliarios de telecomunicaciones. La Circular Única puede ser consultada en nuestra página de internet www.sic.gov.co

4. Cláusula de permanencia mínima El artículo 16 de la Resolución CRT 1732 de 2007, modificado por el artículo 2 de la Resolución CRC 2595 de 2010 establece lo siguiente:

ARTÍCULO 16. CONDICIONES PARA EL ESTABLECIMIENTO DE

CLÁUSULAS DE PERMANENCIA MÍNIMA, VALORES A PAGAR POR LA TERMINACIÓN ANTICIPADA Y PRÓRROGAS AUTOMÁTICAS. Las estipulaciones relacionadas con valores a pagar por terminación anticipada, cláusulas de permanencia mínima y prórrogas automáticas, sólo serán aplicables cuando medie aceptación escrita del suscriptor y sean extendidas en documento aparte. Las cláusulas de permanencia mínima podrán ser pactadas únicamente cuando se ofrezcan planes que financien o subsidien el cargo por conexión, equipos terminales u otros equipos de usuario requeridos para el uso del servicio contratado, o cuando se incluyan tarifas especiales que impliquen un descuento sustancial, y se pactarán por una sola vez, al inicio del contrato. El período de permanencia mínima nunca podrá ser superior a un año, salvo lo

previsto en el parágrafo del presente artículo. El monto de los valores a pagar por terminación anticipada no podrá ser mayor al saldo de la financiación o subsidio del cargo por conexión o equipos terminales u otros equipos requeridos para el uso del servicio contratado, o al descuento sustancial por tarifas especiales, que generó la cláusula de permanencia mínima. En cualquier momento, incluido el de la generación de la oferta de prestación de servicios al potencial suscriptor, a través de los mecanismos de atención al usuario de que obligatoriamente debe disponer el operador, debe suministrarse en forma clara, transparente, necesaria, veraz, anterior, simultánea y de todas maneras oportuna, suficiente y comprobable, toda la información asociada a las condiciones en que opera la cláusula de permanencia mínima, especialmente en lo que a los valores se refiere. Así mismo, deberá preverse expresamente en el documento antes mencionado la suma subsidiada o financiada correspondiente al cargo por conexión o equipos terminales u otros equipos requeridos para el uso del servicio contratado, o aquella suma correspondiente al descuento sustancial que hace especial la tarifa ofrecida y la forma en que operarán los pagos asociados a la terminación anticipada durante el período de permanencia mínima. En cuanto a la tarifa especial, tanto en la oferta como en el contrato, deberá indicarse en forma separada y discriminada el descuento aplicado al plan, información que deberá constar dentro del mismo documento que contiene la cláusula de permanencia mínima, sea éste en pesos, porcentajes o unidades de consumo frente a las condiciones del plan sin cláusula de permanencia, de manera que para el usuario sea claro el ahorro sustancial del cual se beneficia.

En los contratos con cláusulas de permanencia mínima, en los cuales se pacte la prórroga automática, debe informarse desde el momento de la oferta y durante la ejecución del contrato que, una vez cumplido el término de la misma, se entenderán prorrogadas las condiciones y términos originalmente pactados, salvo aquéllas condiciones asociadas al valor del subsidio y/o financiamiento del equipo terminal u otros equipos requeridos para el uso del servicio contratado o de! cargo por conexión, que ya fue cubierto por el suscriptor y/o usuario durante el periodo de permanencia mínima. Adicionalmente, al prorrogarse automáticamente el suscriptor no estará sujeto a la permanencia mínima inicialmente convenida, por lo que tendrá derecho a terminar el contrato en cualquier momento durante la vigencia de la prórroga sin que haya lugar al pago de sumas relacionadas con la terminación anticipada del contrato, salvo que durante dicho período se haya pactado una nueva cláusula de permanencia mínima en aplicación de lo previsto en el parágrafo del presente artículo. PARÁGRAFO. Para el caso en que el operador financie o subsidie un nuevo equipo terminal u otros equipos requeridos para el uso del servicio contratado, las partes podrán acordar la inclusión de una nueva cláusula de permanencia mínima, en los términos y condiciones del presente artículo". Por lo anterior, la cláusula de permanencia mínima se encuentra vigente y podrá pactase en los contratos con los proveedores de servicios de telecomunicaciones, con ciertas condiciones como: (i) debe mediar aceptación escrita por parte del usuario y se deben extender en documento aparte, (ii) no podrá exceder de un año, (iii) se pactan únicamente cuando se ofrezcan planes que financien o subsidien el cargo por

conexión, equipos terminales u otros equipos de usuario requeridos para el uso del servicio contratado, o cuando se incluyan tarifas especiales que impliquen un descuento sustancial y (iv) es obligación de los proveedores de servicios de comunicaciones informar al usuario el valor a pagar por terminación anticipada del contrato, el cual depende de las condiciones contractuales inicialmente pactadas, en relación con el plan adquirido y las que financien o subsidien el cargo por conexión, equipos terminales u otros equipos de usuario requeridos para el uso del servicio contratado, o cuando se incluyan tarifas especiales que impliquen un descuento sustancial. Así mismo, cuando se pacte la prórroga automática de la cláusula de permanencia mínima el usuario podrá dar por terminado el contrato en cualquier momento durante la vigencia de la misma sin que proceda el pago se sumas relacionadas con la terminación anticipada del contrato. Finalmente, en caso de que el proveedor del servicio financie o subsidie un nuevo equipo terminal u otros equipos requeridos para el uso del servicio contratado, se podrá acordar una nueva cláusula de permanencia mínima de conformidad con las normas aplicables.

5. Equipos Terminales El artículo 18 de la Resolución CRT 1732 de 2007, establece lo siguiente: Los equipos terminales necesarios para la utilización de los servicios de telecomunicaciones, pueden ser elegidos libremente por los usuarios, quienes deben utilizar equipos homologados, cuando dicha homologación sea obligatoria. Ningún operador de telecomunicaciones puede solicitar o exigir a sus usuarios la adquisición o utilización de equipos terminales determinados, suministrados por el operador o por un tercero.

Adicionalmente, los operadores están obligados a activar los equipos terminales que

se encuentren homologados y habilitados para funcionar en su red. Cuando la homologación no sea obligatoria, los operadores deben hacer públicos, los requisitos técnicos que un equipo terminal debe cumplir para conectarse a su red de manera tal que se le garantice al usuario la libertad de elegir y adquirir el terminal de su elección. Los mecanismos técnicos intencionales que restrinjan en el tiempo la utilización del terminal en redes distintas a la del operador, sólo podrán mantenerse durante la vigencia de la cláusula de permanencia mínima pactada. Dichas condiciones deben quedar de manera expresa en las cláusulas contractuales, así como las consecuencias derivadas de su aceptación. Una vez finalizado el término de permanencia mínima el operador está obligado a desbloquear el equipo del usuario, o a suministrarle la clave. Por lo anterior, se deberán incluir las condiciones para desbloquear el equipo del usuario al momento de suscribir el contrato de prestación de servicios de telecomunicaciones por parte del proveedor del servicio y del usuario y los mecanismos técnicos que restrinjan la utilización del terminal en redes distintas a la del operador, únicamente podrán mantenerse durante la vigencia de la cláusula de permanencia mínima pactada (la cual no puede tener una vigencia superior a un año) y una vez finalizado dicho término e! operador está obligado a desbloquear el equipo del usuario, o a suministrarle la clave para tal fin.

5. Portabilidad Numérica El artículo 3 de la Resolución CRC 2355 de 2010, modificado por el artículo 1 de la resolución CRC 2532 de 2010 señala las siguientes definiciones: 3.12. Portabilidad Numérica: Posibilidad del usuario de conservar su número

telefónico sin deterioro de la calidad y confiabilidad, en el evento que cambie de proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones. 3.13. Proceso de Portación: Conjunto de procedimientos que se adelantan con el fin de cambiar de Proveedor de Servicios de Telecomunicaciones conservando el número cuando el usuario lo haya solicitado. (...) 3.15. Proveedor Donante: Proveedor de Redes y Servicios de Telecomunicaciones desde el cual es portado un determinado número como resultado del proceso de portación. 3.16. Proveedor Receptor: Proveedor de Servicios de Telecomunicaciones hacia el cual es portado un determinado número como resultado del proceso de portación. (...) 3.18. Solicitud de Portación; Es la petición efectuada por el usuario al proveedor receptor para portar el número, de acuerdo con el procedimiento definido para tal fin. 3.19. Usuario: Para efectos de la portabilidad numérica, es la persona natural o jurídica que se beneficia con la prestación de un servicio de telecomunicaciones, o con la cual se ha celebrado un contrato de prestación de un servicio de telecomunicaciones. El artículo 16 de la resolución CRC 2355 de 2010 señala el siguiente procedimiento de portación: SOLICITUD DE PORTACIÓN: El proceso de portación se inicia con la entrega de la solicitud de portación por parte del usuario al proveedor receptor. La solicitud de portación puede hacerse por escrito, personalmente o a través de la línea telefónica de atención al cliente, o por cualquier otro medio que determine o convalide la Comisión. En la solicitud de portación, el usuario deberá proveer únicamente la siguiente información: 16.1. Para las personas Naturales 16.1.1. Nombre Completo 16.1.2. Número del documento de identidad

16.1.3. Autorización del suscriptor del contrato de servicios de telecomunicaciones tratándose de servicios en la modalidad pospago, y copia del documento de identidad, en caso que la solicitud no sea presentada por el mismo. 16.1.4. Número(s) telefónico(s) asociado (s) a la portación solicitada 16.1.5. Proveedor donante 16.1.6. NIP de confirmación (1) para los usuarios de servicios móviles, el cual ha sido enviado previamente por el ABD (2) al usuario a través de un mensaje corto de texto (SMS) Por lo anterior, el usuario podrá realizar la solicitud de manera verbal o escrita ante el proveedor receptor, sin necesidad de autorización del proveedor donante (proveedor de servicios de telefonía móvil al que pertenece originariamente), señalando los datos mencionados anteriormente y para el requisito del numeral 16.1.6., se seguirá el procedimiento del artículo 15 de la resolución CRC 2355 de 2010 así: NIP DE CONFIRMACIÓN: Cuando se trate de personas naturales que sean usuarios de servicios móviles, el proveedor receptor deberá solicitar al ABD el número de identificación personal (NIP) de confirmación, el cual se constituirá en un requisito indispensable para autenticar la condición de Usuario del número a ser portado. El ABD deberá enviar el NIP de confirmación al usuario a través de un mensaje corto de texto (SMS), en un lapso no mayor de cinco (5) minutos desde el momento en que se ha solicitado su envió en el noventa y cinco por ciento (95%) de los casos, y en ningún evento podrá ser superior a diez (10) minutos. El ABD deberá mantener, al menos por seis (6) meses a partir de su emisión, un

registro de los NIP de confirmación enviados y sus correspondientes números asociados. El proceso de portación tendrá una duración máxima de (5) días hábiles contada a partir del ingreso de la solicitud de portación por parte del usuario. A partir del 1 de agosto de 2012, esta duración será de máximo tres (3) días hábiles. Cabe aclarar que el artículo 5.1. de la Resolución CRC 2355 de 2010, establece que el usuario podrá solicitar la portación de su número, aún cuando el mismo se encuentre sujeto a cláusulas de permanencia mínima. Es necesario mencionar, que de conformidad con el artículo 20 de la resolución CRC 2355 de 2010, modificada por la Resolución 3051 de 2011, el proveedor donante (Proveedor de servicios de telefonía móvil al que pertenece originariamente) podrá rechazarla solicitud de portación en los siguientes casos: 20.1. Cuando tratándose de servicios en la modalidad de pospago el solicitante no es el suscriptor del contrato de servicios de telecomunicaciones o la persona autorizada por éste. 20.2. Cuando el número portado se encuentre reportado como extraviado o hurtado ante el proveedor donante, siempre y cuando éste no haya realizado la reposición de la Simcard al usuario. 20.3. Cuando el número portado haya sido desactivado por fraude. 20.4. Cuando el número a ser portado se encuentre suspendido por falta de pago, por terminación del contrato por falta de pago, o cuando existan obligaciones de pago exigibles, esto es, respecto de las cuales el plazo se encuentra efectivamente vencido a la fecha de presentación de la solicitud de portación, de acuerdo con lo previsto en el numeral 6.1 del artículo 6 de la presente Resolución.

Respecto a las causales de rechazo de la portabilidad numérica por parte del proveedor donante, la Comisión de Regulación de Comunicaciones expidió la Circular No. 093 de 2011 en la que establece lo siguiente: De conformidad con lo anterior y atendiendo al numeral 5.1 del artículo 5 de la Resolución CRC 2355 de 2010 y sus modificaciones, es derecho del usuario solicitar la portación de su número, aún cuando el mismo se encuentre sujeto a cláusulas de permanencia mínima, Es así como la portación del número se efectuará sin perjuicio del derecho de! proveedor donante a perseguir el cobro de las obligaciones insolutas, cuando aplique, y los demás cargos a que haya lugar, por que cuando el usuario solicita la portación de su número, se entiende que simultáneamente ha solicitado la terminación del contrato con el proveedor donante, lo cual d lugar a la celebración de un nuevo contrato con el proveedor receptor. Por lo anterior, el proveedor donante no podrá rechazar la portación numérica a un usuario sujeto a la cláusula de permanencia mínima, sin perjuicio que pueda cobrar posteriormente al usuario los valores adeudados por terminación anticipada del contrato.

6. Trámite de las peticiones, quejas y recursos El régimen de Protección de suscriptores y/o usuarios de servicios de telecomunicaciones (Resolución CRT 1732 de 2007), establece el siguiente procedimiento para las peticiones, quejas y recursos.

Las peticiones, quejas y recursos que se hagan en relación con las actuaciones de los proveedores de servicios de telecomunicaciones se surten, en primera instancia, ante el proveedor mismo, quien dispone de quince (15) días hábiles contados a partir del

día siguiente de la fecha de su presentación para resolverla. Si la respuesta dada por el proveedor del servicio no satisface al usuario, podrá interponerse el recurso de reposición dentro de los cinco (5) días siguientes a aquél en que el operador ponga en conocimiento del suscriptor o del usuario su decisión, ante el mismo proveedor del servicio, radicándola en la oficina de PQR o mediante cualquier medio tecnológico o electrónico dispuesto por el operador para la atención de las mismas. Cualquier manifestación de inconformidad respecto de la decisión del operador, expresada por el suscriptor o usuario en las condiciones y dentro del término antes mencionados, debe ser atendida y tramitada como recurso de reposición. De conformidad con el numeral segundo del artículo 79 de la resolución 1732 de 2007, el recurso de apelación, en los casos que proceda de conformidad con la ley, será presentado de manera subsidiaria y simultánea al de reposición, a fin que, si la decisión del recurso de reposición es desfavorable al suscriptor o usuario, el operador lo remita a esta Superintendencia para resolver el recurso de apelación. Es importante aclarar que si la petición, queja o recurso interpuesto ante el proveedor no es resuelto por éste dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de radicación, se podrá invocar el silencio administrativo positivo ante dicho proveedor, esto es, que se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable al usuario o suscriptor y, por lo tanto, éste podrá exigir al proveedor, dentro de las 72 horas siguientes al vencimiento de dicho término, que cumpla con lo

solicitado. Si el proveedor no accede a ello, el usuario puede acudir ante esta Superintendencia con el objeto que se obligue a aquél a hacer efectivo el acto presunto. Como se desprende de lo anterior, corresponde al proveedor del servicio resolver, en primera instancia, la petición, queja o recurso formulado, dentro del término legal arriba señalado y, sólo en caso que la respuesta de éste sea desfavorable a los intereses de los usuarios, corresponderá a la Superintendencia de Industria y Comercio conocer del asunto, en segunda instancia, con motivo del recurso de apelación. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página de internet www.sic.gov.co. En la pestaña \”lnformación General\” y en \”Doctrina\”, encontrará conceptos emitidos por esta Superintendencia. Así mismo, podrá servirse del índice temático de normas y conceptos. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA Notas de referencia: (1) Número de Identificación Personal (NIP) de Confirmación: Es el número único asignado por el ABD que permite verificar la identificar la identidad del usuario solicitante de la portación de su número. (2) Administrador de la Base de Datos (ABD): Persona Jurídica que tiene a su cargo la administración, gestión e integridad de la Base de Datos Administrativa, la mediación de los cambios de proveedor de servicios de telecomunicaciones y la coordinación de la sincronía de la actualización de las bases de datos operativas involucradas en la portabilidad numérica.