SIC - Concepto-11109480

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 11-109480- -00003-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 8

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número que se indica en el asunto, en los siguientes términos:

1. Objeto de la consulta Se consulta: si un miembro activo de una veeduría a los dineros públicos que maneja una cámara de comercio puede inscribirse en el 2012 como candidato a la junta directiva de la cámara de comercio a la que ha hecho veeduría. Igualmente, se pregunta si el veedor debe renunciar y con qué tiempo de anticipación a las elecciones.

2. Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio De acuerdo con las atribuciones conferidas por mandato legal a esta Superintendencia, en particular por el Decreto 3523 de 2009, modificado por el Decreto 1687 de 2010, corresponde a esta entidad, entre otras funciones, velar por el cumplimiento de las normas sobre protección al consumidor, protección de la competencia, administrar el sistema nacional de la propiedad industrial, así como tramitar y decidir los asuntos relacionados con la misma, y conocer y decidir los asuntos jurisdiccionales en materia de protección al consumidor y competencia desleal.

3. Funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de registro mercantil, registro de proponentes y cámaras de comercio

Las facultades legales de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de registro mercantil, registro de proponentes y cámaras de comercio, de acuerdo con los artículos 1, 3, 8 del Decreto 3523 de 2009 (modificado por el Decreto 1687 del 2010), son: (i) determinar los libros necesarios para que las Cámaras de Comercio lleven el registro mercantil, la forma de hacer las inscripciones e instruir para que dicho registro y el de las personas jurídicas sin ánimo de lucro se lleve de acuerdo con la ley; (ii) resolver los recursos de apelación y queja interpuestos contra los actos expedidos por las Cámaras de Comercio; (iii) evaluar el registro único empresarial y proponer las condiciones a que debe someterse dicho registro, así como proyectar los instructivos que sea necesario expedir a efectos de coordinarlo; (iv) ejercer de acuerdo con la ley las funciones relacionadas con el registro único de proponentes; (v) ejercer control y vigilancia de las cámaras de comercio, sus federaciones y confederaciones y coordinar lo relacionado con el registro mercantil, en virtud de lo cual está facultada para decretar, previa investigación, la suspensión o cierre de las cámaras de comercio, imponerles multas y solicitar a sus juntas directivas la remoción de sus dignatarios y empleados, aprobar su reglamento interno, vigilar las elecciones de sus juntas directivas, revocar la decisión adoptada por el representante legal de una cámara de comercio acerca de la inclusión de uno o varios candidatos o listas para conformar la junta directiva respectiva, y vigilar administrativa y contablemente el funcionamiento

de las cámaras de comercio, sus federaciones y confederaciones.

4. Requisitos para ser candidato a las juntas directivas de las cámaras de comercio En el artículo 4 del Decreto 726 de 2000 se precisan los siguientes requisitos para ser candidato y director: (i) ser persona natural o representante legal de persona jurídica,

(ii) ser comerciante matriculado, (iii) haber cumplido con la renovación de su matrícula entre el primer día hábil del mes de enero y el 31 de marzo del año en que se celebre la elección, y (iv) reunir los requisitos señalados en el artículo 85 del Código de Comercio. En el artículo 85 del Código de Comercio se indican los siguientes requisitos para ser director de una cámara de comercio: (i) ser ciudadano colombiano en ejercicio de sus derechos políticos, (ii) no haber sido sancionado por ninguno de los delitos contra la propiedad, la fe pública, la economía nacional, la industria y el comercio, o por contrabando, competencia desleal, usurpación de derechos sobre propiedad industrial y giro de cheques sin provisión de fondos o contra cuenta cancelada, (iii) estar domiciliado en la respectiva circunscripción, (iv) ser persona de reconocida honorabilidad, y (v) no estar ejerciendo el cargo de director en otra cámara de comercio. De lo anterior puede concluirse que quienes cumplan con los requisitos indicados en el artículo 85 del Código de Comercio y en el 4 del Decreto 726 de 2000 están habilitados para ser candidatos a directores de las cámaras de comercio. Sin embargo, en consideración a que las cámaras de comercio son particulares en cumplimiento de

funciones públicas, el aspirante a las juntas directivas de las mismas deberá analizar: (i) por un lado, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades al que estaría sujeto en tal carácter; (ii) por otro lado, si el aspirante está desarrollando una actividad diferente a la del comercio, por ejemplo, es contratista del Estado, funcionario público, veedor, etc., será necesario analizar si del desempeño en dicha actividad surgen inhabilidades e incompatibilidades especiales con el cargo de director de cámara de comercio, o si este cargo al que aspira es incompatible con la actividad que actualmente desempeña o que hasta hace poco realizó. Por el asunto de la consulta, lo informaremos sobre lo atinente al régimen de inhabilidades e incompatibilidades aplicable a los miembros de las juntas directivas de las cámaras de comercio y veremos si hay uno especial aplicable a los veedores ciudadanos.

5. Inhabilidades e incompatibilidades de miembros de junta directiva de la cámara de comercio Respecto al tema de las inhabilidades e incompatibilidades de los miembros de las juntas directivas de las cámaras de comercio, se debe reiterar que las normas vigentes referentes a tales juntas directivas no contemplan un régimen especial de inhabilidades e incompatibilidades para sus miembros o para quienes aspiren a serlo.

Al respecto, es importante anotar que las cámaras de comercio son personas jurídicas privadas, que están legalmente facultadas para ejercer funciones administrativas relativas al registro mercantil, de modo tal, que, en cuanto toca al ejercicio de tales funciones, actúan como particulares en cumplimiento de funciones públicas y es el artículo 113 de la Ley 489 de 1998 el que señala el régimen general de inhabilidades

e incompatibilidades aplicable a las cámaras de comercio: \”Inhabilidades e incompatibilidades. Los representantes legales de las entidades privadas o de quienes hagan sus veces, encargadas del ejercicio de funciones administrativas están sometidos a las prohibiciones e incompatibilidades aplicables a los servidores públicos, en relación con la función conferida. Los representantes legales y los miembros de las juntas directivas u órganos de decisión de las personas jurídicas privadas que hayan ejercido funciones administrativas, no podrán ser contratistas ejecutores de las decisiones en cuya regulación y adopción hayan participado\”. (Subrayas nuestras) De tal manera que a los miembros de las juntas directivas de las cámaras de comercio están sometidas al régimen disciplinario de la administración pública, contenido en la Ley 734 de 2002, en cuyo artículo 53 se dispone los siguiente: "Régimen de los particulares - ámbito de aplicación Artículo 53. Sujetos disciplinables. El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría en los contratos estatales; que ejerzan funciones públicas, en lo que tienen que ver con estas; presten servicios públicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política, administren recursos de este, salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el régimen privado. Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva." En el artículo 54 de la misma norma se precisan las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y violación al régimen de conflicto de intereses, para los

particulares que ejerzan funciones públicas, así: \"1. Las derivadas de sentencias o fallos judiciales o disciplinarios de suspensión o exclusión del ejercicio de su profesión.

2. Las contempladas en los artículos 8 de la Ley 80 de 1993(2) y 113 de la Ley 489 de 1998, o en las normas que los modifiquen o complementen.

3. Las contempladas en los artículos 37(3) y 38(4) de esta ley.

Las previstas en la Constitución, la ley y decretos, referidas a la función pública que el particular deba cumplir." \” Artículo 40. Conflicto de intereses. Todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho. Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto con un interés particular y directo del servidor público deberá declararse impedido\”. (Subraya nuestra)

6. Las veedurías ciudadanas La Ley 850 de 2003, por medio de la cual se reglamentaron las veedurías ciudadanas, las define así: \”Artículo 1. Definición. Se entiende por Veeduría Ciudadana el mecanismo democrático de representación que le permite a los ciudadanos o a las diferentes organizaciones comunitarias, ejercer vigilancia sobre la gestión pública, respecto a las autoridades, administrativas, políticas, judiciales, electorales, legislativas y órganos de control, así como de las entidades

públicas o privadas, organizaciones no gubernamentales de carácter nacional o internacional que operen en el país, encargadas de la ejecución de un programa, proyecto, contrato o de la prestación de un servicio público. Dicha vigilancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 270 de la Constitución Política y el artículo 100 de la Ley, 134 de 1994, se ejercerá en aquellos ámbitos, aspectos y niveles en los que, en forma total o parcial, se empleen los recursos públicos, con sujeción a lo dispuesto en la presente ley. Los representantes legales de las entidades públicas o privadas encargadas de la ejecución de un programa, proyecto, contrato o de la prestación de un servicio público deberán por iniciativa propia, u obligatoriamente a solicitud de un ciudadano o de una organización civil informar a los ciudadanos y a las organizaciones civiles a través de un medio de amplia difusión en el respectivo nivel territorial, para que ejerza la vigilancia correspondiente\”.

7. Impedimentos y prohibiciones para los veedores ciudadanos De los artículos 19 y 20 de la Ley 850 de 2003 se concluye que sí existe un régimen de impedimentos especial aplicado a los veedores ciudadanos: \”Artículo 19. Impedimentos para ser veedor. a) Cuando quienes aspiren a ser veedores sean contratistas, interventores, proveedores o trabajadores adscritos a la obra, contrato o programa objeto de veeduría o tengan algún interés patrimonial directo o indirecto en la ejecución de las mismas.

Tampoco podrán ser veedores quienes hayan laborado dentro del año anterior en la obra, contrato o programa objeto de veeduría; b) Quienes estén vinculados por matrimonio, unión permanente o parentesco

dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil con el contratista, interventor, proveedor o trabajadores adscritos a la obra, contrato o programa así como a los servidores públicos que tengan la participación directa o indirecta en la ejecución de los mismos; c) Cuando sean trabajadores o funcionarios públicos, municipales, departamentales o nacionales, cuyas funciones estén relacionadas con la obra, contrato o programa sobre el cual se ejercen veeduría. En ningún caso podrán ser veedores los ediles, concejales, diputados, y congresistas; d) Quienes tengan vínculos contractuales, o extracontractuales o participen en organismos de gestión de la ONG, gremio o asociación comprometidos en el proceso objeto de la veeduría; e) En el caso de organizaciones, haber sido cancelada o suspendida su inscripción en el registro público, haber sido condenado penal o disciplinariamente, salvo por los delitos políticos o culposos o sancionado con destitución, en el caso de los servidores públicos\”. \”Artículo 20. Prohibiciones de las veedurías ciudadanas. A las veedurías ciudadanas en el ejercicio de sus funciones les está prohibido, sin el concurso de autoridad competente, retrasar, impedir o suspender los programas, proyectos o contratos objeto de la vigilancia\”.

8. Conclusión De conformidad con el artículo 85 del Código de Comercio y en el 4 del Decreto 726 de 2000, el miembro activo de una veeduría a los dineros públicos que maneja una cámara de comercio podría inscribirse en el 2012 como candidato a la junta directiva

de la cámara de comercio a la que ha hecho veeduría. Sin embargo, se considera conveniente analizar las normas que rigen las veedurías a efectos de establecer si existe inhabilidad o prohibición que impida ser miembro de junta directiva de una cámara de comercio, pues tales normas escapan de nuestras facultades. Ahora, de acuerdo con el artículo 40 de la Ley 734 de 2002, Estatuto Disciplinario Único, esta Oficina Jurídica considera que el candidato a la junta directiva de una cámara de comercio puede tener la calidad de veedor, pues la ley no establece de este hecho una causal de impedimento, pero, durante el ejercicio del cargo de directivo de la junta directiva, eventualmente podría existir un conflicto de intereses cuyo conocimiento estaría a cargo de la Procuraduría General de la Nación, como titular de la acción disciplinaria, según se establece en el artículo 2 del Estatuto Disciplinario. Para mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y de las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA Notas de referencia: (1) CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, artículo 25. \”EI derecho de petición incluye el de formular consultas escritas o verbales a las autoridades en relación con las materias a su cargo, y sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales. (...) Las respuestas en estos casos no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución\”.

(2) LEY 80 DE 1993. Artículo 8o. De las inhabilidades e incompatibilidades para contratar. 1o Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales: a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las Leyes. b) Quienes participaron en las licitaciones o concursos o celebraron los contratos de que trata el literal anterior estando inhabilitados. c) Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad. d) Quienes en Sentencia Judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución. e) Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado. f) Los servidores públicos. g) Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación o concurso. h) Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación o concurso. i) Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así como las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria. Las inhabilidades a que se refieren los literales c), d), e i) se extenderán por un término de cinco (5) años contados

a partir de la fecha de ejecutoria del acto que declaró la caducidad, o de la sentencia que impuso la pena o del acto que impuso la destitución; las previstas en los literales b) y e), se extenderán por un término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de la ocurrencia del hecho de la participación en la licitación o concurso, o de la celebración del contrato, o de la expiración del plazo para su firma. (…) \” (3) LEY 734 DE 2002. Artículo 37. Inhabilidades sobrevinieres. Las inhabilidades sobrevinieres se presentan cuando al quedar en firme la sanción de destitución e inhabilidad general o la de suspensión e inhabilidad especial o cuando se presente el hecho que las generan el sujeto disciplinare sancionado se encuentra ejerciendo cargo o función pública diferente de aquel o aquella en cuyo ejercicio cometió la falta objeto de la sanción. En tal caso, se le comunicará al actual nominador para que proceda en forma inmediata a hacer efectivas sus consecuencias. (4) Artículo 38. Otras inhabilidades. También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes:

1. Además de la descrita en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política, haber sido condenado a pena privativa de la libertad mayor de cuatro años por delito doloso dentro de los diez años anteriores, salvo que se trate de delito político.

2. Haber sido sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos cinco (5) años por faltas graves o

leves dolosas o por ambas. Esta inhabilidad tendrá una duración de tres años contados a partir de la ejecutoria de la última sanción.

3. Hallarse en estado de interdicción judicial o inhabilitado por una sanción disciplinaria o penal, o suspendido en el ejercicio de su profesión o excluido de esta, cuando el cargo a desempeñar se relacione con la misma.

4. Haber sido declarado responsable fiscalmente.

Parágrafo 1o. Quien haya sido declarado responsable fiscalmente será inhábil para el ejercicio de cargos públicos y para contratar con el Estado durante los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria del fallo correspondiente. Esta inhabilidad cesará cuando la Contraloría competente declare haber recibido el pago o, si este no fuere procedente, cuando la Contraloría General de la República excluya al responsable del boletín de responsables fiscales. Si pasados cinco años desde la ejecutoria de la providencia, quien haya sido declarado responsable fiscalmente no hubiere pagado la suma establecida en el fallo ni hubiere sido excluido del boletín de responsables fiscales, continuará siendo inhábil por cinco años si la cuantía, al momento de la declaración de responsabilidad fiscal, fuere superior a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; por dos años si la cuantía fuere superior a 50 sin exceder de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; por un año si la cuantía fuere superior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes sin exceder de 50, y por tres meses si la cuantía fuere igual o inferior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Parágrafo 2o. Para los fines previstos en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política a que se refiere

el numeral 1 de este artículo, se entenderá por delitos que afecten el patrimonio del Estado aquellos que produzcan de manera directa lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, producida por una conducta dolosa, cometida por un servidor público. Para estos efectos la sentencia condenatoria deberá especificar si la conducta objeto de la misma constituye un delito que afecte el patrimonio del Estado.