SIC - Concepto-11114908

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 11-114908- -00002-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 5

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número que se indica en el asunto, en los siguientes términos:

1. Objeto de la consulta \"¿Qué es proveedor exclusivo? ¿Cuál es la diferencia entre proveedor exclusivo y distribuidor exclusivo, si la hay? Si hay normatividad reciente sobre el tema por favor enviármela\”.

2. Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio De acuerdo con las atribuciones conferidas por mandato legal a esta Superintendencia, en particular por el Decreto 3523 de 2009, modificado por el Decreto 1687 de 2010, corresponde a esta entidad, entre otras funciones, velar por el cumplimiento de las normas sobre protección al consumidor, protección de la competencia, administrar el sistema nacional de la propiedad industrial, así como tramitar y decidir los asuntos relacionados con la misma, y conocer y decidir los asuntos jurisdiccionales en materia de protección al consumidor y competencia desleal.

Con base en la anterior enunciación de funciones, le informamos que aunque su consulta la podría resolver mejor la doctrina o la jurisprudencia, en consideración a que eventual mente, dentro de una investigación por competencia desleal, prácticas comerciales restrictivas o integraciones empresariales o en desarrollo de un trámite

de registro de marca, esta entidad podría requerir la definición de distribuidor exclusivo o de proveedor exclusivo, absolvemos su inquietud.

4. El contrato de distribución La distribución, básicamente, es un eslabón entre la producción y el consumo, entre la empresa productora y el destinatario final que es el público, es la actividad empresarial por la cual se lleva al consumidor lo producido. En la legislación colombiana se ofrecen varios modelos contractuales, típicos y atípicos, para atender este fenómeno jurídico: el mandato, el suministro, la consignación, la agencia comercial y la concesión.

En Colombia no ha sido pacífica la definición de un contrato de distribución independiente de cualquiera de los anteriores modelos contractuales enunciados, sin embargo, luego de estudiar la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia desde 1980 hasta el 2005, el doctrinante Jaime Arrubla Paucar llegó a la conclusión de que \”la jurisprudencia sobre agencia mercantil en lo tocante a la concepción de la agencia como una especie de mandato, que viene sosteniendo desde diciembre de 1980, se mantiene y sirve de fundamento para que en Colombia se pueda hablar de un contrato atípico de distribución diferente a la agencia mercantil, muy a nuestro pesar, como lo hemos analizado en este capítulo\”. En tal sentido, el mismo autor expone la siguiente noción de contrato de distribución: \"definitivamente en Colombia, la presencia y la razón de ser del llamada contrato de distribución en sentido estricto, no ha sido otra que la de eludir la agencia mercantil(l), para efecto de no pagar la prestación y la indemnización

que a su finalización se causa y que están consagradas en el artículo 1324 del Código de Comercio.- No obstante, si la compra para la reventa [a otros comerciantes o al público en general] no va acompañada de ese especial encargo para la conquista de un mercado, de pronto podría admitirse la posibilidad de un contrato atípico de distribución, siempre y cuando no se presente la figura del sumínistro(2) o de la concesión mercantil(3), que tienen también sus muy especiales funciones económicas y a la postre, miradas aisladamente sus prestaciones, no son más que compras para la reventa. Habría que añadir, además, que una distribución en esos términos, sin encargo para la conquista de un mercado, pero obteniéndose en la práctica ese resultado, también podría considerarse una agencia de hecho en los términos del artículo 1331 del Código de Comercio Colombiano\”. (4)

5. El proveedor en el Estatuto de Protección al Consumidor En el artículo 1 del Decreto 3466 de 1982, Estatuto de Protección al Consumidor, se define al proveedor o expendedor como \”toda persona, natural o jurídica, que distribuya y ofrezca al público en general, o a una parte de él, a cambio de un precio, uno o más bienes o servicios producidos por ella misma o por terceros, destinados a la satisfacción de una o más necesidades de ese público\”.

6. Cláusulas de exclusividad Las cláusulas de exclusividad engendran una obligación de no hacer a cargo del concedente de la exclusividad, con el fin de establecer el derecho a obtener contratos y prestaciones que de rio mediar la exclusividad podrían obtener otros.

Estas cláusulas se han impuesto en la actividad mercantil con el fin de contribuir a la planeación económica de las empresas, pues permiten, en el contrato de distribución, que el distribuidor pueda asegurarse de que la producción de determinado productor va a ser distribuida sólo por su empresa en determinado mercado, mientras el productor puede asegurarse de que determinado territorio está cubierto por la distribución que de sus productos va a hacer un único distribuidor, y/o de que el distribuidor sólo va a distribuir sus productos en cierto mercado. En el contrato de suministro, permiten que el proveedor pueda asegurarse de que la colocación de determinada cantidad de sus productos o servicios, por un tiempo determinado, van a ser comprados por un suministrado o consumidor de determinada zona, mientras el suministrado o consumidor se asegura de que en determinada zona y por determinado tiempo determinada cantidad de la producción del proveedor sólo le va a ser surtida a él. No obstante admitirse en Colombia el establecimiento de cláusulas de exclusividad, esta Superintendencia, en desarrollo de su función de vigilar la observancia de las normas sobre protección de la competencia y competencia desleal, advierte que de acuerdo con el artículo 19 de la Ley 256 de 1996 su pacto está proscrito cuando dichas cláusulas tengan por objeto o como efecto real restringir el acceso de los competidores al mercado, es decir, cuando sean capaces de producir un efecto sustancial en la disminución de la competencia existente o monopolizar la distribución de productos o servicios, salvo que una norma lo permita. La anterior disposición del régimen de competencia desleal resulta concordante con normas del régimen de protección de la competencia: (i) el artículo 1 de la Ley 155 de

1959, modificado por el artículo 1 del Decreto 3307 de 1963, por el que se prohíben \”los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y, en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos\”, elementos que eventualmente podría llegar a cumplir un pacto de exclusividad; (ii) el artículo 46 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 2 de la Ley 1340 de 2009 ratifica la prohibición general de conductas anticompetitivas, señala que dichas conductas se considerarán de objeto ilícito en los términos del Código Civil y se establece el ámbito subjetivo y objetivo de aplicación de las normas sobre protección de la competencia(5). Por lo tanto, al considerar la inclusión de cláusulas de exclusividad en cualquier contrato, le sugerimos analizar el asunto en relación con las normas enunciadas en el presente concepto y teniendo en cuenta los criterios expuestos por la Honorable Corte Constitucional en su Sentencia C-535 del 23 de octubre de 1997, en el expediente D1598, con ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, a cuyo texto puede acceder fácilmente a través de buscadores en Internet. Para mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y de las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Notas de referencia: (1) CÓDIGO DE COMERCIO, artículo 1317. \”Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional, o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo.- La persona que recibe dicho encargo se denomina genéricamente agente\”. (2) CÓDIGO DE COMERCIO, artículo 968. \”EI suministro es un contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios\”. (3) ARRUBLA PAÜCAR, Jaime Alberto. \”Contratos mercantiles\” Tomo III. Biblioteca Jurídica Diké, 2006, página 322. \”Por contrato de concesión mercantil podemos entender aquel en virtud del cual, un empresario llamado concedente, se obliga a otorgar a otro llamado concesionario, la distribución de sus productos o servicios o la utilización de sus marcas y licencias o sus espacios físicos, a cambio de una retribución que podrá consistir en un precio o porcentaje fijo, o en una serie de ventajas indirectas que benefician sus rendimientos y su posición en el mercado\”. (4) ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. \”Contratos mercantiles\” Tomo IV. Biblioteca Jurídica Diké, 2009, páginas 483, 493,494, 497 y 512. (5) DECRETO 2153 DE 1992, artículo 46 inciso 2, adicionado por el artículo 2 de la Ley 1340 de 2009. \”(…) Lo

dispuesto en las normas sobre protección de la competencia se aplicará respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica y en relación con las conductas que tengas o puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales, cualquiera sea la actividad o sector económico\”.