SIC - Concepto-11146826

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 11-146826- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 10

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número que se indica en el asunto, en los siguientes términos: Nos permitimos suministrarle información relevante en relación con el tema de la consulta, con el fin de brindarle mayores elementos de juicio al respecto. Lo anterior, teniendo en cuenta que mediante un concepto esta Oficina no puede resolver situaciones particulares de los peticionarios.

1. Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio De acuerdo con las atribuciones conferidas por mandato legal a esta Superintendencia, en particular por el Decreto 3523 de 2009, modificado por el Decreto 1687 de 2010, corresponde a esta entidad, entre otras funciones, velar por el cumplimiento de las normas sobre protección al consumidor, protección de la competencia, administrar el sistema nacional de la propiedad industrial, así como tramitar y decidir los asuntos relacionados con la misma, y conocer y decidir los asuntos jurisdiccionales en materia de protección al consumidor y competencia desleal.

2. Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de protección al consumidor La Superintendencia de Industria y Comercio en materia de protección al consumidor cuenta con las siguientes atribuciones:  En virtud de las atribuciones conferidas en el Decreto 3523 de 2009, modificado

por el Decreto 1687 de 2010 (Artículo 1°, numeral 14), la Superintendencia de Industria y Comercio está facultada para velar por el cumplimiento de las normas sobre protección al consumidor, en particular, las contenidas en el Decreto 3466 de 1982 y las demás que regulan los temas concernientes a la calidad, la idoneidad y las garantías de los bienes y servicios, así como por la verificación de la responsabilidad por el incumplimiento de las normas sobre información veraz y suficiente e indicación pública de precios, entre otras.  Vigilar, en los términos establecidos en la ley, la observancia de las disposiciones sobre protección a suscriptores, usuarios y consumidores de los servicios de telecomunicaciones.  Velar por el cumplimiento de los reglamentos técnicos sometidos a su vigilancia y control.  Vigilancia de los operadores y fuentes conforme a la ley de Habeas Data (Ley 1266 de 2008).  En facultades jurisdiccionales puede conocer y decidir los asuntos de protección del consumidor contenidos en el Art. 145 de la Ley 446 de 1998. 2.1. Atribuciones de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de servicios de telecomunicaciones De acuerdo con las atribuciones conferidas a la Superintendencia de Industria y Comercio por el Decreto 3523 de 2009, modificado por el Decreto 1687 de 2010 entre otras funciones, corresponde a esta entidad: " 22. Velaren los términos establecidos en la ley por la observancia de las disposiciones sobre protección a suscriptores, usuarios y consumidores de los servicios de telecomunicaciones y dar trámite a las quejas o reclamaciones que

se presenten; resolver los recursos de apelación o queja que se interpongan contra las decisiones adoptadas en primera instancia por los operadores de tales servicios; reconocer los efectos del silencio administrativo positivo en los casos de solicitudes no atendidas por los operadores dentro del término legal y ordenar modificaciones a los contratos entre operadores y comercializadores de redes y servicios de telecomunicaciones o entre estos y sus usuarios, cuando sus estipulaciones sean contrarias al régimen de telecomunicaciones o afecten los derechos de estos últimos"; así mismo, "Imponer, previa investigación, de acuerdo con el procedimiento aplicable, sanciones por violación de las normas sobre protección a suscriptores, usuarios y consumidores de los servicios no domiciliarios de telecomunicaciones". Las principales normas que regulan los servicios de comunicaciones en Colombia se encuentran contenidas en la Ley 1341 de 2009 "Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones -TIC-, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones." La normatividad aplicable en materia de protección de los usuarios y suscriptores de servicios de comunicaciones está contenida en ia Resolución CRC 3066 de 2011 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, acto que puede ser consultado en la página de internet www.crc.gov.CO. En relación con la citada disposición, cabe resaltar que deroga la Resolución CRT 1732 de 2007, con sus modificaciones y en el artículo 113 se señala: "Artículo 113. Vigencia y derogatorias. Los proveedores de servicios de comunicaciones deben efectuar todas las adecuaciones que se requieran como

consecuencia de las disposiciones previstas en la presente resolución. "Las disposiciones previstas en la presente resolución deberán cumplirse a más tardar el 1o de octubre de 2011, salvo aquellas obligaciones contempladas en los artículos 30, 32, 41, 46, 53 y el parágrafo del artículo 39 de la presente resolución, las cuales deberán cumplirse a más tardar el 1o de enero de 2012, y la obligación establecida en el artículo 108 de la presente resolución, la cual deberá cumplirse a más tardar el 1o de noviembre de 2011. Lo dispuesto en (os artículos 90 y 91 del presente acto administrativo deberá cumplirse a más tardar para la edición del directorio telefónico del año 2013. "La presente resolución deroga la Resolución CRT 1732 de 2007 y todas sus modificaciones, es decir, las Resoluciones CRT 1764 de 2007, CRT 1812 de 20082, CRT 1890 de 20083, CRT 1940 de 2008a, CRT 2015 de 20085, CRT 2029 de 2008e, CRT 2107 de 2009, CRC 2209 de 20098, CRC 2229 de 2009g, CRC 2258 de 2009io, CRC 2554 de 201011 y Resolución CRC 2595 de 201012, así como todas aquellas normas expedidas con anterioridad que le sean contrarias". Sobre la vigencia de la Resolución CRC 3066 de 2011, la Comisión de Regulación de Comunicaciones mediante concepto No. 201180380 del 22 de junio de 2011, señaló lo siguiente: "En este orden de ideas, es claro que para la generalidad de las medidas

regulatorias adoptadas por la Resolución CRC 3066 de 2011, cuyo tiempo de implementación se estableció a más tardar a partir del 1o de octubre de 2011, entre e! periodo comprendido entre el 18 de mayo de 2011 y el 30 de septiembre de 2011 debe entenderse que los proveedores cuentan con la libertad de implementar dichas medidas o continuar aplicando ¡o dispuesto en la Resolución CRT 1732 de 2007, sin embargo a partir del 1° de octubre de 2011 todos los proveedores de servicios de comunicaciones deberán dar cabal cumplimiento de las medidas adoptadas por la Resolución CRC 3066 a que haya lugar. Lo anterior; se predicará en igual sentido respecto de los demás plazos adicionales que contempló el artículo 113 de la mencionada Resolución CRC 3066." Así mismo, en el título III de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio se encuentran las instrucciones impartidas por esta entidad en relación con los servicios no domiciliarios de telecomunicaciones. La Circular Única puede ser consultada en nuestra página de internet www.sic.gov.co A continuación, resolveremos sus interrogantes, así: “PRIMERA ¿El hurto de infraestructura para la prestación del servicio de telefonía e internet (como cables, cámaras, cajas de dispersión, bajantes en posterías, armario telefónico) es considerado un caso fortuito o fuerza mayor?” Sea lo primero señalar que esta entidad no está facultada para determinar si el hurto de infraestructura para la prestación de servicios de comunicaciones es considerado como fuerza mayor o caso fortuito. Sin embargo, y para brindar mayores elementos de juicio al respecto se indicará lo que jurisprudencialmente se entiende por estas figuras.

El artículo 1 de la Ley 95 de 1980 define la fuerza mayor o caso fortuito así: “Se llama fuerza, mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.” Al respecto la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 20 de noviembre de 1989 señaló lo siguiente: “(...) se tiene que según el artículo 1 de la Ley 95 de 1890, la fuerza mayor o caso fortuito se configura por la concurrencia de dos factores: a) que el hecho sea imprevisible, esto es, que, dentro de las circunstancias normales de la vida, no sea posible contemplar por anticipado su ocurrencia. Por el contrario, si el hecho razonablemente hubiera podido preverse, por ser un acontecimiento normal o de ocurrencia frecuente, tal hecho no estructura el elemento imprevisible: v b) Que el hecho sea irresistible, o sea, que el agente no pueda evitar su acaecimiento ni superar sus consecuencias. En este preciso punto es indispensable anotar la diferencia existente entre la imposibilidad para resistir o superar el hecho y la dificultad para enfrentarlo. Porque un hecho no constituye caso fortuito o fuerza mayor, por la sola circunstancia de que se haga más difícil o más onerosa de lo previsto inicialmente. 7. Según el verdadero sentido o inteligencia del artículo 1o de la Ley 95 de 1890, los elementos integrantes del caso fortuito o fuerza mayor, antes reseñados, deben ser concurrentes, lo cual se traduce en que, si el hecho o suceso ciertamente es

imprevisible, pero se le puede resistir, no se da tal fenómeno, como tampoco se configura cuando a pesar de ser irresistible pudo preverse. De suerte que la ausencia de uno de sus elementos elimina la estructuración del caso fortuito o fuerza mayor. (...)

8. Sí solo puede calificarse como caso fortuito o fuerza mayor el hecho que concurrentemente contemple los caracteres de imprevisible e irresistible, no resulta propio elaborar un listado de los acontecimientos que constituyen tal fenómeno, ni de los que no lo constituyen. Por tal virtud, ha sostenido la doctrina nacional v foránea que un acontecimiento determinado no puede calificarse fatalmente, por si mismo v por fuerza de su naturaleza específica, como constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito, puesto que es indispensable, en cada caso o acontecimiento, analizar y ponderar todas las circunstancias que rodearon el hecho. Precisamente la jurisprudencia nacional, teniendo en cuenta lo que se acaba de afirmar y los hechos que señala la ley como ejemplos de caso fortuito o fuerza mayor, ha afirmado que "el naufragio, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad, propuestos por el artículo citado (1o. De la Ley 95 de 1890), como ejemplos de casos fortuitos, no son siempre y en todo evento causas de irresponsabilidad contractual. Eso depende de las circunstancias y del cuidado que haya puesto el deudor para prevenirlos. Si el deudor a sabiendas se embarca en una nave averiada, que zozobra; si temerariamente se expone a la acción de sus enemigos o comete faltas que lo coloquen a merced de la autoridad; o no toma las medidas adecuadas que

hubieran evitado la inundación de su propiedad, sin embargo, de que se cumple un acontecimiento por naturaleza extraño o dominador, no configuraría [sic] un caso fortuito." (Sentencia de 31 de agosto de 1942, G.J. No. 1989. Pág. 376) De suerte que no existe un modelo ideal de fenómeno que sirva para determinar si un acontecimiento, considerado en forma abstracta y general, es o no caso fortuito o fuerza mayor, porque, se reitera, para concederle tal categoría, fuera de ser irresistible, debe ser imprevisible, lo que depende esencialmente de la forma como el acontecimiento se presenta, o sea, de las circunstancias que lo rodearon. Y precisamente en Francia, a raíz de la Segunda Guerra Mundial, se presentaron numerosos litigios, habiendo establecido la Corte de Casación, como criterio, que era necesario considerar cada caso en particular. 9. Con fundamento en lo antes expresado, tiene dicho la Corporación que "correspondiendo al sentenciador de instancia, en uso de la facultad discrecional que le compete respecto de la apreciación de las cuestiones de hecho, reconocer y verificar los elementos objetivamente constitutivos de la fuerza mayor o caso fortuito, mediante la debida ponderación de los elementos probatorios de la causa, no puede la Corte rectificar esa apreciación, mientras no resulte convicta de un error de hecho evidente". Por lo anterior, el hurto de infraestructura de los servicios de comunicaciones podrá considerarse como fuerza mayor o caso fortuito de acuerdo a las circunstancias en cada caso concreto y será el juez de conocimiento quien aplicando sus facultades y análisis probatorio decida que estos hechos reúnen los elementos de imprevisible e

irresistible. Así mismo, es importante resaltar la naturaleza de los servicios de comunicaciones como servicios públicos bajo la titularidad del estado de conformidad con el artículo 10 de la Ley 1341 de 2009 que consagra lo siguiente: HABILITACIÓN GENERAL. A partir de la vigencia de la presente ley, la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones, que es un servicio público bajo la titularidad del Estado, se habilita de manera general, y causará una contraprestación periódica a favor del Fondo de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-663 de 2000 señalo lo siguiente: “El carácter esencial de un servicio público se predica, cuando las actividades que lo conforman contribuyen de modo directo y concreto a la protección de bienes o a la satisfacción de intereses o a la realización de valores, ligados con el respeto, vigencia, ejercicio y efectividad de los derechos y libertades fundamentales. Ello es así, en razón de la preeminencia que se reconoce a los derechos fundamentales de la persona y de las garantías dispuestas para su amparo, con el fin de asegurar su respeto y efectividad”. En consecuencia, corresponde al Estado de conformidad con la Ley 1341 de 2009 intervenir en el Sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones para el cumplimiento de los fines allí señalados como la protección de los derechos de los usuarios; el servicio universal; la masificación del Gobierno en Línea; la prevención del fraude en la red; la promoción y garantía de la libre competencia; garantizar el despliegue y uso eficiente de la infraestructura y la igualdad de oportunidades en el acceso a los recursos escasos; y el uso adecuado del espectro

radioeléctrico, entre otros. “SEGUNDA ¿En caso de que el hurto e infraestructura para la prestación del servicio de telefonía e internet (como cables, cámaras, cajas de dispersión, bajantes en posterías, armarío telefónico) sea considerado un caso fortuito o fuerza mayor, (...) podría dar por terminado unilateralmente los contratos de prestación de servicios de TPBCL, TPBCLE, TMR o TPBCLD, suscrito con los aproximadamente 200 usuarios de los barrios (...)?” Nos remitimos a la respuesta anterior, en relación con la determinación de que el hurto de la infraestructura de los servicios de comunicaciones sea considerado como caso fortuito o fuerza mayor. Ahora bien, de conformidad con el Régimen Integral de Protección de los Derechos de los Usuarios de los Servicios de Comunicaciones (Resolución CRC 3066 de 2011), el proveedor del servicio de comunicaciones podrá dar por terminado el contrato de manera unilateral cuando exista incumplimiento de las obligaciones por parte del usuario, o cuando se determine en los términos de la respuesta al primer interrogante caso fortuito o fuerza mayor y las demás que establezca la Ley. “TERCERA: ¿En caso de que lo soliciten, (...) debe volver a suscribir nuevos contratos de prestación de servicios de TPBCL, TPBCLE, TMR O TPBCLD, con los usuarios a los que se les haya terminado unilateralmente el contrato por motivos de fuerza mayor o caso fortuito (por hurto de infraestructura), teniendo en cuenta que no posee la infraestructura para prestarlos debido a los hurtos masivos, y que la reposición de dicha infraestructura es altamente costosa, aunado a que el capital de la Empresa es público, debiendo ser manejado con

eficiencia y transparencia?” Nos remitimos a la respuesta del primer interrogante, en relación con la determinación de que el hurto de la infraestructura de los servicios de comunicaciones sea considerado como caso fortuito o fuerza mayor. El artículo 3 de la resolución CRC 3066 de 2011 señala lo siguiente: PRINCIPIO DE CALIDAD. Los proveedores de servicios de comunicaciones deben prestar los servicios en forma continua y eficiente, cumpliendo con los niveles de calidad establecidos en la regulación de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, incluyendo las normas relativas a la calidad en la atención a los usuarios y, en todo caso, atendiendo a los principios de trato igual y no discriminatorio, en condiciones similares, en relación con el acceso, la calidad y el costo de los servicios. En concordancia con lo anterior, el párrafo segundo del artículo 4 de la precitada resolución consagra lo siguiente: Ni los proveedores, ni persona alguna con poder de decisión o disposición respecto de la instalación o acceso a los servicios de comunicaciones, podrán obligar al usuario a la realización de acuerdos de exclusividad, ni limitar, condicionar o suspender el derecho a la libre elección del usuario. Estipulaciones con este alcance, para todos los efectos, se entenderán como no escritas. Por lo anterior, el proveedor del servicio de comunicaciones escogido libremente por el usuario deberá prestar sus servicios de manera continua y eficiente, dando aplicación a los principios de trato igual y no discriminatorio en condiciones similares, respecto al acceso, la calidad y el costo del servicio. “CUARTA: ¿(...) puede negar el servicio a nuevos usuarios de dichos barrios que deseen suscribir contratos de prestación de servicios de TPBCL, TPBCLE,

TMR O TPBCLD, teniendo en cuenta que no posee la infraestructura para prestarlos debido a los hurtos masivos y que la reposición de dicha infraestructura es altamente costosa, aunado a que el capital de la Empresa es público, debiendo ser manejado con eficiencia y transparencia?” Nos remitimos a la respuesta del tercer interrogante, en relación con la aplicación de los principios de trato igual y no discriminatorio en condiciones similares, respecto al acceso, la calidad y el costo del servicio. Así mismo, reiteramos que los servicios de comunicaciones son públicos a cargo del Estado y por ende le corresponde intervenir en el Sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones para el cumplimiento de los fines allí señalados como la protección de los derechos de los usuarios; el servicio universal; garantizar el despliegue y uso eficiente de la infraestructura, entre otros. “QUINTA: ¿Para la SIC se configura como CAUSAL DE SANCIÓN para (...), en caso de que ésta se niegue a suscribir nuevos contratos para la prestación de los servicios de TPBCL, TPBCLE, TMR O TPBCLD, en los mencionados barrios, teniendo en cuenta que no posee la infraestructura para prestarlos debido a los hurtos masivos y que la reposición de dicha infraestructura es altamente costosa, aunado a que el capital de la Empresa es público, debiendo ser manejado con eficiencia y transparencia?” El numeral 12 del artículo 64 de la Ley 1341 de 2009, establece como infracción: "12. Cualquiera otra forma de incumplimiento o violación de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales o regulatorias en materia

de telecomunicaciones." En concordancia con lo anterior, el artículo 111 de la resolución CRC 3066 de 2011, establece lo siguiente: Artículo 111. Sanciones. El incumplimiento de lo establecido en el presente régimen se considerará una violación al régimen de comunicaciones y acarreará las sanciones contempladas por la ley. El artículo 65 de la Ley 1341 de 2009, establece las siguientes sanciones: Sin perjuicio de la responsabilidad penal o civil en que pueda incurrir el infractor, la persona natural o jurídica que incurra en cualquiera de las infracciones señaladas en el artículo 64 de la presente ley, será sancionada, además de la orden de cesación inmediata de la conducta que sea contraria a las disposiciones previstas en esta ley, con:

1. Amonestación.

2. Multa hasta por el equivalente a dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales. (...) En consecuencia, cualquier incumplimiento de las disposiciones del régimen integral de protección de los derechos de los usuarios de los servicios de comunicaciones, por parte de los proveedores de servicios de comunicaciones podrá generar la imposición de sanciones como amonestación o multas hasta por el equivalente a dos mil (2000) salarios mínimos legales mensuales.

Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página de internet www.sic.gov.co. En la pestaña "Información General" y en "Doctrina", encontrará conceptos emitidos por esta Superintendencia. Así mismo, podrá servirse del índice temático de normas y conceptos. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Carolina García

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos