SIC - Concepto-11175737

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 11-175737- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 8

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número que se indica en el asunto, en los siguientes términos:

1. Consulta

Se pide responder el siguiente cuestionario:

1. Si una sociedad adquiere los activos de otra sociedad en cuyo capital participa ¿se requiere algún trámite especial de integración ante esa entidad?

2. Si la sociedad que adquiere los activos es el accionista controlante ¿se requiere hacer un trámite de integración ante esa entidad?

3. Si la sociedad cuyos activos se compran entra en disolución ¿se requiere algún trámite de integración ante esa entidad?

2. Materia objeto de la consulta Las funciones que actualmente ejerce esta Superintendencia de Industria y Comercio fueron asignadas mediante el Decreto 4886 de 2011, entre las cuales se encuentran las de (i) pronunciarse en los términos de la ley, sobre la fusión, consolidación, adquisición del control de empresas e integración, cualquiera que sea la forma jurídica de la operación proyectada y el sector económico en el que se desarrollen, (ii) analizar el efecto de los procesos de integración o reorganización empresarial en la libre competencia, en los casos en que participen exclusivamente entidades vigiladas por

la Superintendencia Financiera de Colombia y, de ser el caso, sugerir condicionamientos tendientes a asegurar la preservación de la competencia efectiva en el mercado, (iíi) ordenar, cuando sea procedente conforme a la ley, la reversión de una operación de integración empresarial y (iv) expedir las guías en las que se establezca cuáles son los documentos e información necesarios para comunicar, notificar o tramitar ante la Superintendencia las operaciones de integración empresarial en todos los sectores de la economía nacional, salvo lo contemplado en el inciso segundo del numeral 2 del artículo 9o de la Ley 1340 de 2009, y demás normas que lo modifiquen o adicionen. 2.1 Desarrollo Dentro del anterior marco de funciones procederemos a conceptuar sobre los temas consultados: 2.1.2 Normativa sobre integraciones empresariales La preceptiva vigente en materia de integraciones empresariales, aplicable a operaciones que puedan tener efectos en el territorio colombiano, está conformada por los artículos 333 a 336 de la Constitución Política y las siguientes leyes, decretos, circulares y resoluciones de la Superintendencia de Industria y Comercio: (i) Ley 1340 de 2009, por medio de la cual se dictaron normas en materia de protección de la competencia, (ii) Decreto 4886 de 2011, (iii) Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio, Título VII, Capítulo Segundo, sobre integraciones empresariales, (iv) Resolución 35006 de 2010, por la cual la Superintendencia de Industria y Comercio

impartió instrucciones sobre el procedimiento para la autorización y notificación de las operaciones de integración empresarial y se adoptaron unas guías (incorporada a la Circular Única), (v) Resolución 52778 de 2011, por medio de la cual se modificó, aclaró y adicionó la Resolución 35006 de 2010, (vi) Resolución 75837 de 2011, por la cual se establecieron los ingresos operacionales y los activos que se tendrán en cuenta para informar una operación de integración durante el 2012. Con base en las normas enunciadas, concluye lo siguiente: 2.1.2 Empresas que deben informar a la SIC sobre operaciones de adquisición de control o integración empresarial Con fundamento en las normas anteriores, especialmente en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 y el punto 2.1 de la Resolución 35006 de 2010 de la Superintendencia de Industria y Comercio, las empresas obligadas a informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse; consolidarse, adquirir el control o integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada, serán las que cumplan las siguientes condiciones: 2.1.2.1 que desempeñen la misma actividad económica o se encuentren en la misma cadena de valor, y 2.1.2.2 que las intervinientes, (i) de manera conjunta o individualmente consideradas, hayan obtenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada, ingresos operacionales superiores a cien mil (100.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes (Resolución 75837 de 2011), o (ii) las intervinientes al finalizar el año fiscal

anterior al de la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente, activos totales superiores a cien mil (100.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 2.1.3 Procedimiento de autorización de integraciones empresariales El procedimiento para obtener de la Superintendencia de Industria y Comercio la autorización de integraciones empresariales está descrito en el artículo 10 de la Ley 1340 de 2009 y en los puntos 2.2 a 2.8 de la Resolución 35006 de 2010, incluida en la Circular Única de la entidad, cuyas etapas, en resumen, son:  Presentación de la solicitud de pre-evaluación, por las intervinientes, acompañada de un informe sucinto en el que manifiestan la intención de realizar la operación y las condiciones básicas  Verificación, por la Superintendencia de Industria y Comercio, del cumplimiento de los supuestos y de la información necesaria (examen de forma), dentro de los 3 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de pre-evaluación  Requerimiento de corrección o aclaración, si en necesario, de conformidad con artículos 12 y 13 del Código Contencioso Administrativo  Emisión de la orden de publicación del anuncio sobre la integración proyectada, en un diario de amplia circulación nacional, cumpliendo las instrucciones del artículo 2.3.5 de la Resolución 35006 de 2010, la copia simple de la publicación debe ser allegada por las intervinientes  Aportación de información por parte de cualquier interesado, dentro de los 10 días siguientes a la publicación del anuncio  Estudio preliminar de la Superintendencia de Industria y Comercio para

determinar, mediante acto administrativo, la procedencia de continuar con el procedimiento de autorización o de darlo por terminado y darle vía libre a la integración, dentro de los 30 días siguientes contados a partir de la fecha en que se allegue la totalidad de la información requerida por la Superintendencia  Proferimiento de la decisión de continuar con el procedimiento, una vez se haya acreditado la publicación del aviso y haya corrido el término para la participación del público  Envío de la comunicación de la decisión de continuar, a las entidades de regulación, vigilancia y control, competentes en los sectores afectados por la integración, quienes tendrán 10 días para allegar el respectivo concepto técnico, pero podrán intervenir de oficio o a solicitud de la Superintendencia en cualquier momento de la actuación  Envío de una comunicación a las empresas intervinientes, quienes tendrán 15 días para (i) allegar la totalidad de la información solicitada en la Guía de Estudio de Fondo (anexo 2 de la Resolución 35006 de 2009), (ii) proponer acciones o comportamientos para neutralizar los posibles efectos anticompetitivos de la integración, (iii) controvertir la información aportada, incluyendo la solicitud de decreto y práctica de pruebas  En caso de que las intervinientes lo requieran, se continúa con la realización de una audiencia para revisar la documentación, a solicitud de las partes con 5 días de anticipación a su celebración  Decisión final mediante resolución motivada, en los siguientes sentidos: (i) autorizar la integración sin condicionamientos, (ii) autorizar la integración con condicionamientos y (ii) objetar la integración

La inactividad de los interesados por más de 2 meses, en cualquier etapa, será considerada como desistimiento de la solicitud. Igualmente, en cualquier momento del trámite las intervinientes puede desistir de la solicitud. 2.1.4 Empresas que deben notificar previamente a la SIC sobre operaciones de adquisición de control o integración empresarial Con fundamento en las normas anteriores, especialmente en el inciso 2 del artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 y en el punto 3.1 de la Resolución 35006 de 2010 de la Superintendencia de Industria y Comercio, modificada por la Resolución 52778 de 2011, las empresas obligadas a notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que pretendan llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse o adquirir el control, cualquiera sea su forma jurídica, serán las que cumplan las siguientes condiciones: 2.1.4.1 que desempeñen la misma actividad económica, siempre y cuando cumplan cualquiera de los siguientes supuestos: (i) que las intervinientes, de manera conjunta o individualmente consideradas, hayan obtenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada, ingresos operacionales de cien mil (100.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes o (ii) que las intervinientes, de manera conjunta o individualmente consideradas, al finalizar el año fiscal anterior al de la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente, activos totales superiores a cien mil (100.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, (iii) pero que en conjunto cuenten con menos del 20% del mercado relevante, y/o

2.1.4.2 que participen de la misma cadena de valor, siempre y cuando cumplan cualquiera de los siguientes supuestos: (i) que las intervinientes, de manera conjunta o individualmente consideradas, hayan obtenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada, ingresos operacionales superiores a cien mil (100.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes o (ii) que las intervinientes, de manera conjunta o individualmente consideradas, al finalizar el año fiscal anterior al de la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente, activos totales superiores a cien mil (100.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, (iii) pero que en todos los segmentos de la cadena de valor cuenten con menos del 20% de cada mercado relevante. 2.1.5 Trámite de notificación de integraciones empresariales El trámite para notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio una integración empresarial en la que intervengan empresas que cumplan las condiciones establecidas en el punto 3.1 de la Resolución 35006 de 2009, está descrito en el punto 3 de la misma, modificada por la Resolución 52778 de 2011, y es el siguiente:  Las intervinientes presentan un documento contentivo de la información referida en el punto 3.2 de la Resolución 35006 de 2009  La Superintendencia de Industria y Comercio emite el acuse de recibo del documento por parte de la Superintendencia, quien se reservará la facultad de verificar la información 2.1.6 Operaciones exentas de control previo de integraciones De acuerdó con el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, se encuentran exentas del deber

de información y notificación previa a la Superintendencia de Industria y Comercio las siguientes operaciones:  Aquellas en las que las intervinientes no cumplan los supuestos de los puntos 2.1.1 y 2.1.2 de la Resolución 35006 de 2009  Aquellas en las que las intervinientes acrediten la situación de grupo empresarial en los términos del artículo 28 de la Ley 222 de 1995 Conforme con todo lo anterior, para determinar si la operación está sujeta o no a control previo por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, le sugerimos revisar los detalles del caso contra la normativa expuesta en el presente concepto, en particular, la Resolución 35006 de 2009, modificada por la Resolución 52778 de 2011, sin embargo, a continuación, daremos puntual respuesta al cuestionario formulado en su consulta. 2.1.7 Respuesta al cuestionario 2.1.7.1 Si una sociedad adquiere los activos de otra sociedad en cuyo capital participa ¿se requiere algún trámite especial de integración ante esa entidad?

Respuesta: De acuerdo con el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 y los puntos 2.1 y 3.1 de la Resolución 35006 de 2010, hay operaciones de fusión, consolidación, adquisición del control o integración que requieren pronunciamiento previo de la Superintendencia de Industria y Comercio, y hay otras que sólo deben serle notificadas. De tal manera que si la operación a la que se refiere en su consulta cumple con las siguientes condiciones las empresas intervinientes estarán obligadas a informar a esta entidad sobre el proyecto de llevarla a cabo y la entidad asumirá el

estudio de la misma siguiendo el procedimiento señalado en el artículo 10 de la Ley 1340 de 2009:

1. Si desempeñan la misma actividad económica o se encuentren en la misma cadena de valor, y

2. Si las intervinientes, (i) de manera conjunta o individualmente consideradas, han obtenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada, ingresos operacionales superiores a cien mil (100.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes (Resolución 75837 de 2011), o (ii) las intervinientes al finalizar el año fiscal anterior al de la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente, activos totales superiores a cien mil (100.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Ahora, si la operación a la que se refiere en su consulta cumple con las siguientes condiciones las empresas intervinientes no estarán obligadas a informar a esta entidad, pero sí obligadas a notificar el proyecto de llevarla a cabo:

1. Si las intervinientes desempeñan la misma actividad económica, siempre y cuando cumplan cualquiera de los siguientes supuestos: (i) que de manera conjunta o individualmente consideradas, hayan obtenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada, ingresos operacionales de cien mil (100.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes o (ii) que de manera conjunta o individualmente consideradas, al finalizar el año fiscal anterior al de la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente, activos totales superiores a cien mil (100.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, (iii) pero que en conjunto cuenten con menos del 20% del mercado relevante, y/o

2. Si las intervinientes participan de la misma cadena de valor, siempre y cuando

cumplan cualquiera de los siguientes supuestos: (i) que de manera conjunta o individualmente consideradas, hayan obtenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada, ingresos operacionales superiores a cien mil (100.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes o (ii) que de manera conjunta o individualmente consideradas, al finalizar el año fiscal anterior al de la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente, activos totales superiores a cien mil (100.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, (iii) pero que en todos los segmentos de la cadena de valor cuenten con menos del 20% de cada mercado relevante. Si la operación proyectada no cumple con ninguna de las condiciones para ser informada o notificada a esta Superintendencia no se requiere realizar ningún trámite ante esta entidad para llevarla a cabo. 2.1.7.2 Si la sociedad que adquiere los activos es el accionista controlante ¿se requiere hacer un trámite de integración ante esa entidad?

Respuesta: De acuerdo con el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, sólo si se acredita la situación de grupo empresarial en los términos del artículo 28 de la Ley 222 de 1995, se está exento del deber de notificar previamente a la Superintendencia de Industria y Cornercio. Si no se prueba tal situación deben seguirse los lineamientos expuestos al responder la pregunta anterior. 2.1.7.3 Si la sociedad cuyos activos se compran entra en disolución ¿se requiere algún trámite de integración ante esa entidad?

Respuesta: De acuerdo con lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 9 de la Ley 1340

de 2009, cualquiera que sea la forma jurídica de la operación proyectada las empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor y proyecten fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse, deberán informar o notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio cuando cumplan las condiciones que establece la ley. De tal manera que sólo si no las cumple o si acredita la situación de grupo empresarial se estará exento de tal obligación. Adicionalmente, le sugerimos consultar en nuestra página en Internet, www.sic.gov.co/normatividad/circular única/títulos/título VII, el fondo y forma de la solicitud y trámite del pronunciamiento sobre la operación de integración proyectada, además de unas indicaciones prácticas para definir el mercado relevante, siguiendo la ruta: promoción de la competencia/integraciones empresariales/control integraciones empresariales. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA