SIC - Concepto-12058692

Bogotá D.C 10

Asunto: Radicación: 12-058692- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Estimado(a) Señor: [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Oficina con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos.

1. Consulta

Se pide responder el siguiente cuestionario:

1. Cuál es el objeto legal y económico que obliga a las sociedades (empresas) con domicilio principal en nuestro país, a informar a la Superintendencia los actos de integración empresarial.

2. Si en una integración empresarial entre empresas de servicios públicos domiciliarios se puede incluir otro tipo de sociedades que no tenga en su objeto social la prestación de esa clase de servicios.

3. Después de exponer un caso hipotético en el que luego de evaluada satisfactoriamente por la SIC una operación de compra de una empresa de servicios públicos domiciliarios por parte de otra empresa de servicios públicos domiciliarios que a su vez es matriz principal de un grupo empresarial, resulta ser que la empresa Comprada ya era una subsidiaria de la empresa compradora y no se había solicitado la evaluación de esta operación, se pregunta: (i) \"si es legal este acto en relación al trámite efectuado por la empresa de servicios públicos domiciliarios ante la Superintendencia de Industria y Comercio por integración empresarial, como quiera que ella no compró\" y (ii) \"de ser contrario al derecho, cuáles son los efectos sobrevinientes en contra de las empresas que

participaron en esa situación\"

2. Materia objeto de la consulta Las funciones que actualmente ejerce esta Superintendencia de Industria y Comercio fueron asignadas mediante el Decreto 4886 de 2011, entre las cuales se encuentran las de (i) pronunciarse en los términos de la ley, sobre la fusión, consolidación, adquisición del control de empresas e integración, cualquiera que sea la forma jurídica de la operación proyectada y el sector económico en el que se desarrollen, (ii) analizar el efecto de los procesos de integración o reorganización empresarial en la libre competencia, en los casos en que participen exclusivamente entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia y, de ser el caso, sugerir condicionamientos tendientes a asegurar la preservación de la competencia efectiva en el mercado, (iii) ordenar, cuando sea procedente conforme a la ley, la reversión de una operación de integración empresarial y (iv) expedir las guías en las que se establezca cuáles son los documentos e información necesarios para comunicar, notificar o tramitar ante la Superintendencia las operaciones de integración empresarial en todos los sectores de la economía nacional, salvo lo contemplado en el inciso segundo del numeral 2 del artículo 9o de la Ley 1340 de 2009, y demás normas que lo modifiquen o adicionen. 2.1 Desarrollo Dentro del anterior marco de funciones procederemos a conceptuar sobre los temas consultados: 2.1.1 Normativa sobre integraciones empresariales La preceptiva vigente en materia de integraciones empresariales, aplicable a operaciones que puedan tener efectos en el territorio colombiano, está conformada por los artículos 333 a 336 de la Constitución Política y las siguientes leyes, decretos,

circulares y resoluciones de la Superintendencia de Industria y Comercio: (i) Ley 1340 de 2009, por medio de la cual se dictaron normas en materia de protección de la competencia, (ii) Decreto 4886 de 2011, (iii) Decreto 1302 de 1964, artículo 5, sobre la presunción de indebida restricción de la competencia, (iv) Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio, Título VII, Capítulo Segundo, sobre integraciones empresariales, (v) Resolución 35006 de 2010, por la cual la Superintendencia de Industria y Comercio impartió instrucciones sobre el procedimiento para la autorización y notificación de las operaciones de integración empresarial y se adoptaron unas guías (incorporada a la Circular Única), (vi) Resolución 52778 de 2011, por medio de la cual se modificó, aclaró y adicionó la Resolución 35006 de 2010, (vii) Resolución 75837 de 2011, por la cual se establecieron los ingresos operacionales y los activos que se tendrán en cuenta para informar una operación de integración durante el 2012. Con base en las normas enunciadas, se concluye lo siguiente: 2.1.2 Empresas que deben informar a la SIC sobre operaciones de adquisición de control o integración empresarial Con fundamento en las normas anteriores, especialmente en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 y el punto 2.1 de la Resolución 35006 de 2010 de la Superintendencia de Industria y Comercio, las empresas obligadas a informar a la Superintendencia de

Industria y Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada, serán las que cumplan las siguientes condiciones: 2.1.2.1 que desempeñen la misma actividad económica o se encuentren en la misma cadena de valor, y 2.1.2.2 que las intervinientes, (i) de manera conjunta o individualmente consideradas, hayan obtenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada, ingresos operacionales superiores a cien mil (100.000) salarios mínimos legales mensuales Vigentes (Resolución 75837 de 2011), o (ii) las intervinientes al finalizar el año fiscal anterior al de la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente, activos totales superiores a cien mil (100.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 2.1.3 Empresas que deben notificar previamente a la SIC sobre operaciones de adquisición de control o integración empresarial Con fundamento en las normas anteriores, especialmente en el inciso 2 del artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 y en el punto 3.1 de la Resolución 35006 de 2010 de la Superintendencia de Industria y Comercio, modificada por la Resolución 52778 de 2011, las empresas obligadas a notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que pretendan llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse o adquirir el control, cualquiera sea su forma jurídica, serán las que cumplan las siguientes condiciones: 2.1.3.1 que desempeñen la misma actividad económica, siempre y cuando cumplan

cualquiera de los siguientes supuestos: (i) que las intervinientes, de manera conjunta o individualmente consideradas, hayan obtenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada, ingresos operacionales de cien mil (100.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes o (ii) que las intervinientes, de manera conjunta o individualmente consideradas, al finalizar el año fiscal anterior al de la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente, activos totales superiores a cien mil (100.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, (iii) pero que en conjunto cuenten con menos del 20% del mercado relevante, y/o 2.1.3.2 que participen de la misma cadena de valor, siempre y cuando cumplan cualquiera de los siguientes supuestos: (i) que las intervinientes, de manera conjunta o individualmente consideradas, hayan obtenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada, ingresos operacionales superiores a cien mil (100.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes o (ii) que las intervinientes, de manera conjunta o individualmente consideradas, al finalizar el año fiscal anterior al de la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente, activos totales superiores a cien mil (100.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, (iii) pero que en todos los segmentos de la cadena de valor cuenten con menos del 20% de cada mercado relevante. 2.1.4 Operaciones exentas de control previo de integraciones De acuerdo con el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, se encuentran exentas del deber de información y notificación previa a la Superintendencia de Industria y Comercio las siguientes operaciones:

• Aquellas en las que las intervinientes no cumplan los supuestos de los puntos 2.1.1 y 2.1.2 de la Resolución 35006 de 2009 - Aquellas en las que las intervinientes acrediten la situación de grupo empresarial en los términos del artículo 28 de la Ley 222 de 1995

Conforme con todo lo anterior, para determinar si la operación está sujeta o no a control previo por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, le sugerimos revisar los detalles del caso contra la normativa expuesta en el presente concepto, en particular, la Resolución 35006 de 2009, modificada por la Resolución 52778 de 2011, sin embargo, a continuación daremos puntual respuesta al cuestionario formulado en su consulta. 2.1.5 Respuesta al cuestionario 1 Cuál es el objeto legal y económico que obliga a las sociedades (empresas) con domicilio principal en nuestro país, a informar a la Superintendencia los actos de integración empresarial.

Respuesta: Como desarrollo del artículo 333 de la Constitución Política según el cual la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común, la libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades, la empresa tiene una función social que implica obligaciones y el Estado debe impedir que se obstruya o restrinja esa libertad económica y evitar y controlar cualquier abuso de la posición dominante en el mercado nacional, se anuncia en el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009 que el propósito de las actuaciones administrativas realizadas en el marco de las normas de protección de la competencia, entre ellas las relacionadas con la evaluación de integraciones empresariales, es velar

por la observancia de las disposiciones sobre la materia, atender las reclamaciones o quejas por hechos que pudiere implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica. A la Superintendencia de Industria y Comercio, como autoridad nacional de protección de la competencia, se le encomendó, por medio de la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 4886 de 2011, la labor de analizar las operaciones de integración de las empresas que cumplan las condiciones del artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, desarrollado por la Resolución 35006 de 2010, con el fin de evitar que cuando se integren se produzcan concentraciones de poder económico en el mercado que desequilibren el balance propio de la competencia creando distorsiones que lleven a la coordinación de comportamiento o fortaleciendo una posición dominante de la que se pueda abusar. 2 Si en una integración empresarial entre empresas de servicios públicos domiciliarios se puede incluir otro tipo de sociedades que no tenga en su objeto social la prestación de esa clase de servicios.

Respuesta: Sí. Dentro de los supuestos subjetivo y objetivo en los que se deben encontrar las empresas intervinientes en una operación empresarial que deba ser informada o notificada a la Superintendencia de Industria y Comercio, definidos en la Resolución 35006 de 2010 de esta entidad, se prevé el hecho de que se encuentren en la misma cadena de valor, es decir, que desarrollen las actividades a partir de las cuales sea posible generar un ordenamiento en el que el producto obtenido en una actividad resulta ser insumo para otra, de tal manera que cada actividad o eslabón le

adicione sucesivamente valor a los bienes o servicios al momento de analizar tal proceso desde la generación del producto hasta que llega al consumidor final. A partir de esta definición de cadena de valor consideramos que no todas las empresas intervinientes en una operación de integración deben tener la misma actividad económica, basta con que hagan parte de la misma cadena de valor.

3. Si es legal haber hecho estudiar a la Superintendencia de Industria y Comercio una operación de integración entre empresas que hacían parte de un grupo empresarial, y cuáles serían los efectos sobrevinientes en contra de las empresas que participaron en esa situación.

Respuesta: En el caso hipotético lo primero que se observa es la posibilidad de haber incurrido en incumplimiento de la obligación de informar sobre la operación de integración que fue necesaria para hacer subsidiaria a la empresa de servicios públicos domiciliarios que al principio se tuvo por comprada. Esta situación daría lugar a la iniciación de una investigación con el fin de determinar la ocurrencia de la conducta y la aplicación de las sanciones previstas en los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009.

Igualmente, la Superintendencia de Industria y Comercio podría ordenar la reversión de una operación de la integración empresarial no informada, si se determina mediante una investigación que la operación así realizada comportaba una indebida restricción a La libre competencia, de acuerdo con el artículo 13 de la misma norma. Por otra parte, el hecho de que dentro del trámite de evaluación de la integración la Superintendencia de Industria y Comercio no hubiera advertido el hecho de la anterior integración de la cual se formó el grupo empresarial del caso, lleva a pensar en la

posibilidad de la incursión de las intervinientes, por una parte, en desacato de las solicitudes de información, órdenes e instrucciones impartidas por la entidad, conducta generadora de la investigación administrativa sancionatoria para imponer las multas a las que se refieren los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009, y, por otra parte, en los delitos de falsedad en documentos, falso testimonio y fraude procesal, cuya investigación sería solicitada por esta entidad a la Fiscalía General de la Nación. Para mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y de las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

Jefe Oficina Asesora Jurídica