SIC - Concepto-12060766

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 12-60766- -5-0

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con él alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad bajo el número que se indica en el asunto, en los siguientes términos: 1 Objeto de la Consulta En su escrito formula varios interrogantes relacionados con la nueva ley de consumidor, particularmente, en relación con las ventas que utilizan métodos no tradicionales o a distancia y el derecho de retracto. 2 Primer y segundo interrogantes "1. Que según el artículo 47, donde se consagra el derecho de retracto, en las compras que se realicen a distancia o por medios no tradicionales se establece la posibilidad de retractarse al cliente siempre y cuando por su naturaleza no deban consumirse o no hayan comenzado a ejecutarte antes De cinco (5) días, a) ¿no cabe el derecho de retracto si se le entrega el producto a domicilio el mismo día?, b) ¿si se le entrega el mismo día el producto, tiene adicionalmente la posibilidad de retractarse dentro de los cinco (5) días siguientes a la entrega del producto?, c)¿no existe el retracto para las compras hechas en efectivo o por tarjeta debito?, d)¿se debe entender que existe para este tipo de compras un término de diez (10) días para retractarse divididos en cinco (5) antes de la ejecución del contrato y otros cinco después de la entrega del producto? " "2. teniendo en cuenta que al hacer ejercicio del derecho de retracto, el

artículo 47 establece que se deben devolver los productos al proveedor en las mismas condiciones en que fue recibido, pero que surge la duda: a) ¿se pueden devolver productos que han sido abiertos y cuyos empaques son tales como blíster o termosellado (empaque plástico sellado al calor), los cuales son destruidos para acceder al producto?; b) si el productor o proveedor evidencia maltrato al producto o a su empaque, ¿puede negar el retracto?; c) ¿es aplicable en el caso de compras hechas por el cliente en las que destruya el empaque para tener acceso al producto y de allí determine que no es el producto que le servía (a pesar de que lo haya ordenado con estas especificaciones), no le satisface o no cumple sus expectativas?; d) Si el cliente destruye o bota los empaques del producto ¿puede negarse el retracto?.” A efectos de hacer claridad sobre el tema, la Ley 1480 de 2011, en su artículo 5 de "definiciones", numeral 15, precisa que se consideran ventas que utilizan métodos no tradicionales en los siguientes términos: "Ventas con utilización de métodos no tradicionales: Son aquellas que se celebran sin que el consumidor las haya buscado, tales como las que se hacen en el lugar de residencia del consumidor o por fuera del establecimiento de comercio. Se entenderá por tales, entre otras, las ofertas realizadas y aceptadas personalmente en el lugar de residencia del consumidor, en las que el consumidor es abordado por quien le ofrece los productos de forma intempestiva por fuera del establecimiento de comercio o es llevado a escenarios dispuestos especialmente para aminorar su capacidad de discernimiento.”

Y, a continuación, en el numeral 16, define que deben ser consideradas como "ventas a distancia"-. "Ventas a distancia: Son las realizadas sin que el consumidor tenga contacto directo con el producto que adquiere, que se dan por medios, tales como correo, teléfono, catálogo o vía comercio electrónico." Aquí es necesario tener en cuenta qué es comercio electrónico y al efecto el Artículo 2 de la Ley 527 del 18 de agosto de 1999, mejor conocida como la Ley de Comercio Electrónico, define el comercio electrónico como: "(...) las cuestiones suscitadas por toda relación de índole comercial, sea o no contractual, estructurada a partir de la utilización de uno o más mensajes de datos o de cualquier otro medio similar. Las relaciones de índole comercial comprenden, sin limitarse a ellas, las siguientes operaciones: toda operación comercial de suministro o intercambio de bienes o servicios; todo acuerdo de distribución; toda operación de representación o mandato comercial; todo tipo de operaciones financieras, bursátiles y de seguros; de construcción de obras; de consultoría; de ingeniería; de concesión de licencias; todo acuerdo de concesión o explotación de un servicio público; de empresa conjunta y otras formas de cooperación industrial o comercial; de transporte de mercancías o de pasajeros por vía aérea, marítima y férrea, o por carretera;"1. Esto nos lleva a concluir que las ventas por internet, en la medida en que encajen dentro la definición legal, se consideran "ventas a distancia", en consecuencia serán motivo de tutela por parte de esta Superintendencia, en los términos de la Ley 1480 de 2011.

Sobre el derecho de retracto en las ventas que utilizan métodos no tradicionales o a distancia, el artículo 47 de la varias veces citada Ley 1480 de 2011 ha establecido: "ARTÍCULO 47. RETRACTO. En todos los contratos para la venta de bienes y prestación de servicios mediante sistemas de financiación otorgada por el productor o proveedor, venta de tiempos compartidos o ventas que utilizan métodos no tradicionales o a distancia, que por su naturaleza no deban consumirse o no hayan comenzado a ejecutarse antes de cinco (5) días, se entenderá pactado el derecho de retracto por parte del consumidor. En el evento en que se haga uso de la facultad de retracto, se resolverá el contrato y se deberá reintegrar el dinero que el consumidor hubiese pagado. "El consumidor deberá devolver el producto al productor o proveedor por los mismos medios y en las mismas condiciones en que lo recibió. Los costos de transporte y los demás que conlleve la devolución del bien serán cubiertos por el consumidor." La facultad de retracto, en opinión de esta Oficina es la facultad de arrepentimiento del consumidor, sin consideración a asuntos relacionados con las garantías, sino con la libertad de eliminar la motivación de compra. Es una protección que se da para algunos tipos de compras, por ser tan particulares y Donde el consumidor, por regla general, no tiene contacto directo con el producto o con el proveedor del mismo. La facultad de retractación se entiende pactada en los contratos que utilizan medios no tradicionales y en los contratos a distancia, con la condición que los bienes por su naturaleza no deban consumirse o contratos de prestación de

servicios que no hayan comenzado a ejecutarse antes de 5 días, evento en el cual se procederá a la resolución del contrato y a la devolución del dinero pagado por el consumidor. También aplica para las relaciones de consumo donde el vendedor otorga financiación, así como en las ventas de tiempo compartido. El mismo artículo establece la obligación del consumidor de devolver el producto al productor o proveedor en las mismas condiciones en que lo recibió y empleando los mismos medios. Los costos que se ocasionen con el transporte y cualquier otro relacionado con la devolución del bien serán por cuenta del consumidor. Debe considerarse que el retracto no debe generar gastos para el proveedor del producto, por tanto, acorde con la norma que obliga al consumidor a devolver la cosa en el estado en que lo recibe, esta Oficina considera que tal obligación por parte el consumidor supone que la restitución que hace del producto conlleva la de entregar en buen estado, no solo el producto mismo, sino también los elementos originales de embalaje, etiquetas, certificados de garantía, manuales de uso, cajas, elementos de protección. Si el proveedor ha informado en forma previa el valor de estos elementos y el consumidor los ha alterado, debería devolver el valor correspondiente, cumpliendo así con la obligación de entrega del bien en las mismas condiciones en que lo recibió. La devolución o retracto, reiteramos, no deberá representar para el proveedor una carga adicional diferente a la de recibir el producto de vuelta y retornar el dinero pagado. El plazo máximo para hacer efectivo el derecho de retracto será de 5 días, los cuales se cuentan desde la entrega efectiva del bien o desde la celebración del contrato, tratándose de contratos de prestación de

servicios. Las excepciones que contempla la ley en relación con la facultad de retracto están contenidas en el mismo artículo, en los siguientes términos: "Se exceptúan del derecho de retracto, los siguientes casos: "1. En los contratos de prestación de servicios cuya prestación haya comenzado con el acuerdo del consumidor; "2. En los contratos de suministro de bienes o servicios cuyo precio esté sujeto a fluctuaciones de coeficientes del mercado financiero que el productor no pueda controlar; "3. En los contratos de suministro de bienes confeccionados conforme a las especificaciones del consumidor o claramente personalizados; "4. En los contratos de suministro de bienes que, por su naturaleza, no puedan ser devueltos o puedan deteriorarse o caducar con rapidez; "5. En los contratos de servicios de apuestas y loterías; "6. En los contratos de adquisición de bienes perecederos; "7. En los contratos de adquisición de bienes de uso personal." Manifestada la voluntad de retracto del consumidor, siendo ésta procedente, el proveedor tendrá que retornarle en dinero todas las sumas pagadas y no podrá hacer descuentos o retenciones por concepto alguno. En ningún caso la devolución podrá exceder de treinta (30) días calendario desde el momento en que el consumidor ejerció el derecho. 3 Tercer interrogante "3. En el caso de la publicidad en la que de manera errónea se señalen características o una referencia de producto que no corresponde al realmente ofertado, a) ¿cabe emitir una fe de erratas y así salvar su responsabilidad y evitar una sanción?; b) ¿las fe de erratas oportunamente publicadas pueden

eximir de responsabilidad y así mismo de cualquier sanción?" 3.1. Información En relación con la información que debe suministrarse a los consumidores respecto de un bien o servicio, el artículo 23 de la Ley 1480 de 2011 dispone: "Artículo 23. Información mínima y responsabilidad. Los proveedores y productores deberán suministrar a los consumidores información, clara, veraz, suficiente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea sobre los productos que ofrezcan y, sin perjuicio de lo señalado para los productos defectuosos, serán responsables de todo daño que sea consecuencia de la inadecuada o insuficiente información. En todos los casos la información mínima debe estar en castellano. "Parágrafo. Salvo aquellas transacciones y productos que estén sujetos a mediciones o calibraciones obligatorias dispuestas por una norma legal o de regulación técnica metrológica, respecto de la suficiencia o cantidad, se consideran admisibles las mermas en relación con el peso o volumen informado en productos que por su naturaleza puedan sufrir dichas variaciones. "Cuando en los contratos de seguros la compañía aseguradora modifique el valor asegurado contractualmente, de manera unilateral, tendrá que notificar al asegurado y proceder al reajuste de la prima, dentro de los treinta (30) días siguientes." La norma genera la obligación de entregar información a los consumidores en todos los casos. Dicha información debe ser clara, veraz, suficiente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea, esto encaminado a que los consumidores dispongan de todos los instrumentos necesarios que le hagan posible la decisión de compra contando con una ilustración mínima.

Respecto del contenido de la información, el artículo 24 de la norma en cita establece: "Artículo 24. Contenido de la información. La información mínima comprenderá: "1. Sin perjuicio de las reglamentaciones especiales, como mínimo el productor debe suministrar la siguiente información: "1.1. Las instrucciones para el correcto uso o consumo, conservación e instalación del producto o utilización del servicio; "1.2. Cantidad, peso o volumen, en el evento de ser aplicable; Las unidades utilizadas deberán corresponder a las establecidas en el Sistema Internacional de Unidades o a las unidades acostumbradas de medida de conformidad con lo dispuesto en esta ley; "1.3. La fecha de vencimiento cuando ello fuere pertinente. Tratándose de Productos perecederos, se indicará claramente y sin alteración de ninguna índole, la fecha de su expiración en sus etiquetas, envases o empaques, en forma acorde con su tamaño y presentación. El Gobierno reglamentará la materia. "1.4. Las especificaciones del bien o servicio. Cuando la autoridad competente exija especificaciones técnicas particulares, estas deberán contenerse en la información mínima. "2. Información que debe suministrar el proveedor: "2.1. La relativa a las garantías que asisten al consumidor o usuario; "2.2. El precio, atendiendo las disposiciones contenidas en esta ley. "En el caso de los subnumerales 1.1., 1.2. y 1.3. de este artículo, el proveedor está obligado a verificar la existencia de los mismos al momento de poner en circulación los productos en el mercado. "Parágrafo. El productor o el proveedor solo podrá exonerarse de

responsabilidad, cuando demuestre fuerza mayor, caso fortuito o que la información fue adulterada o suplantada sin que se hubiera podido evitar la adulteración o suplantación." La citada norma establece obligaciones tanto para el productor como para el proveedor del producto (bien o servicio). Para el productor se generan las obligaciones de indicar las instrucciones que hacen posible la utilización y conservación del bien, así como, en el evento de que aplique, la cantidad, el peso o el volumen. Lo mismo ocurre con la fecha de vencimiento, en caso de ser procedente. Otra de las obligaciones que se indican es la de suministrar las especificaciones del bien o servicio, palabra que viene del verbo especificar que, acorde con la real academia de la lengua española se refiere a "explicar, declarar con individualidad algo", es decir, aplicando el concepto al producto en el mercado, se referiría a las características generales del producto, las cuáles sirven para distinguirlo de otro. Para efectos del cumplimiento de la citada disposición el Capítulo Segundo del Título II de la Circular Única de esta Superintendencia, establece que "las marcas, leyendas, propagandas comerciales y, en general, toda la publicidad e información que se suministre al consumidor sobre los componentes, propiedades, naturaleza, origen, modo de fabricación, usos, volumen, peso o medida, precios, forma de empleo, características, calidad, idoneidad y cantidad de los productos o servicios promovidos y de los incentivos ofrecidos, debe ser Cierta, comprobable, suficiente y no debe inducir o poder inducir a error al consumidor sobre la actividad, productos y servicios y establecimientos.

3.2. Publicidad A este respecto, la Ley 1480 de 2011 trae una normativa especial, contenida en el artículo 29 en los siguientes términos: "FUERZA VINCULANTE. Las condiciones objetivas y específicas anunciadas en la publicidad obligan al anunciante, en los términos de dicha publicidad." A continuación, la norma en cita, establece las prohibiciones y el régimen de responsabilidad frente a la publicidad. Veamos: "PROHIBICIONES Y RESPONSABILIDAD. Está prohibida la publicidad engañosa. "El anunciante será responsable de los perjuicios que cause la publicidad engañosa. El medio de comunicación será responsable solidariamente solo si se comprueba dolo o culpa grave. En los casos en que el anunciante no cumpla con las condiciones objetivas anunciadas en la publicidad, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar, deberá responder frente al consumidor por los daños y perjuicios causados." Al amparo de los derechos constitucionales a la libertad de expresión y a la de informar y recibir información veraz e imparcial, conforme al artículo 20 de la Constitución Política, a la de ofrecer bienes y servicios del artículo 78 ibídem, al ejercicio de actividad económica y a la iniciativa privada, del artículo 333 y al libre desarrollo de la personalidad de artículo 16, se protege el derecho a difundir información comercial impersonal o publicidad, que pretende dar a conocer a sus destinatarios la marca, el producto o servicio que ofrece un anunciante, con el fin de informar acerca de su existencia, persuadir o influir en su compra o generar su aceptación o recordación. En este sentido, la publicidad es una fuente de

información comercial. A efecto de determinar si la propaganda comercial, marca o leyenda o en general cualquier información que se suministre al público es engañosa y, por lo tanto, susceptible de llevar al consumidor a un error en sus apreciaciones respecto al producto o servicio ofrecido y a la posibilidad o no de acceder a él, deberán tenerse en cuenta las indicaciones sobre las características de los bienes o servicios, así como, el precio o su modo de fijación y las condiciones de Suministro de bienes o de prestación de servicios. De manera complementaria, la Circular Externa 004 de 2011,que modifica el numeral 2.1.1.2, Capítulo Segundo, Título II, de la mencionada Circular, establece los criterio que deben tener en cuenta a efectos de considerar si hay violación de las normas que regulan la información que debe suministrar al consumidor. "2.1.1.2 Criterios "Para efectos de lo previsto en los artículos 14, 15, 16 y 17 del decreto 3466 de 1982, o de las normas que los modifiquen, complementen o sustituyan, se entenderá que la información o la propaganda comercial es engañosa, entre otros casos cuando: "a) Se omite información necesaria para la adecuada comprensión de la propaganda comercial. "b) Cuando la información indispensable para el adecuado manejo, mantenimiento, forma de empleo, uso del bien y/o servicio así como precauciones sobre posibles riesgos, no esté en idioma castellano. "Cuando un Reglamento Técnico establezca la obligación de dar información a los consumidores, ésta deberá venir en su integridad en idioma castellano. "Se considera que la información es suficiente cuando sea representada por

símbolos reconocidos internacionalmente y/o con palabras que por costumbre son plenamente reconocidas por los consumidores en cuanto su significado o aplicación. "c) Se establecen mecanismos para trasladar al consumidor los costos del incentivo de manera que éste no pueda advertirlo fácilmente, como cuando se disminuye la calidad o cantidad del producto o servicio o se incrementa su precio, entre otros. "d) La información sobre restricciones, limitaciones, excepciones y condiciones adicionales para la adquisición del producto o servicio, no se incluye en la propaganda comercial y no tiene similar notoriedad al ofrecimiento del producto o servicio que se anuncia. "e) Se ofrecen productos o incentivos con deficiencias o imperfectos, usados, remanufacturados, remodelados o reconstruidos, próximos a vencerse y de colecciones o modelos anteriores sin indicar tales circunstancias de manera clara y precisa en la propaganda comercial. "f) Se ofrecen de manera gratuita productos, servicios o incentivos cuando la entrega de los mismos está supeditada al cumplimiento de alguna condición por parte del consumidor que no se indica en la propaganda comercial." El deber legal de información al consumidor o usuario incluye tanto la veracidad de la información como la suficiencia de la misma y el objetivo que se persigue es que el consumidor o usuario, con base en la información a su alcance, pueda razonablemente determinar de manera fundamentada su comportamiento en el mundo económico y de los negocios, con base en una apreciación objetiva de las características del bien o servicio a cuya oferta se enfrenta. 3.3. Fe de erratas Puede ocurrir que la información que se suministre al consumidor, a través de los medios, requiera de alguna modificación por no ajustarse a las obligaciones antes

indicadas o por un error en el contenido de la misma. El efecto de dicha corrección no puede determinarse por intermedio de un concepto, pues el alcance del error solo podrá evidenciarse dentro la investigación correspondiente, sin embargo, en aras a establecer la efectividad de la corrección o "fe de erratas", como usted la llama, deben tenerse en cuenta varios aspectos: i) la modalidad utilizada para la corrección debe ser como mínimo la misma que se empleó para la publicidad inicial, a efectos de que tenga una fortaleza equivalente, pues, a modo de ejemplo, no tendría lógica que la publicidad con yerro fuera emitida en un medio de difusión nacional de carácter televisivo y la corrección se realizara a través de un medio impreso y con una cobertura inferior. ii) la oportunidad en la corrección debe tener la suficiente fuerza y eficiencia como para entender que el consumidor tuvo la oportunidad de conocerla y comprender el alcance de la misma. De cualquier forma, tenga en cuenta que cada caso deberá ser considerado de manera singular, para determinar de manera concreta la existencia de la violación de la normativa respecto del deber de información, en consecuencia, la validez de la "fe de erratas" que publican los comerciantes solo podrá determinarse dentro de una eventual investigación que adelante la autoridad administrativa competente para conocer del asunto.

4. Cuarto interrogante "Teniendo en cuenta que el artículo 58, literal c, establece el término de quince (15) días hábiles para emitir una respuesta al cliente, ésta puede ser dada en termino del estado de su trámite y tiempo estimado para resolver su solicitud de garantía (reparación de productos)? o ¿Tiene que ser la solución definitiva a la reclamación del cliente?"

En todos los casos en los que el consumidor pretenda acudir ante los jueces de la república o ante la Superintendencia de Industria y Comercio con el objeto que ésta ejerza sus facultades jurisdiccionales debe cumplirse un requisito de procedibilidad y es haber acudido en forma previa ante el proveedor del producto (bien o servicio). En consecuencia, a la correspondiente demanda tiene que acompañarse prueba del dicho cumplimiento, lo cual, acorde con lo normado por el artículo 58 de la Ley 1480 de 2011, puede realizar de la siguiente manera: - Acompañando copia de la reclamación escrita presentada ante el proveedor y/o productor, lo que puede hacer mediante correo electrónico, comunicación radicada directamente o enviada por correo, caso en el cual es necesario acompañar la constancia de envío. Si éste se negó a recibir la reclamación, el consumidor deberá manifestarlo bajo la gravedad del juramento y allegando la constancia de envío por correo cuando éste haya sido el medio de remisión. - Aportando copia de la constancia expedida por el proveedor y/o productor de que se ha presentado una reclamación verbal. Si el proveedor se negó a recibir la reclamación verbal, así lo deberá manifestar el demandante bajo la gravedad del juramento. - Cuando el proveedor y/o productor tengan dispuesto recibir reclamaciones por vía telefónica deberá aportar copia de la grabación de la reclamación realizada. Si el proveedor se negó a entregar copia de la grabación, así lo deberá manifestar el demandante bajo la gravedad del juramento. - Adjuntar copia de la respuesta negativa por parte del proveedor y/o productor, junto con sus anexos, la cual será una prueba más dentro del proceso.

• Allegar constancia de la realización de una audiencia de conciliación extrajudicial, con el correspondiente resultado negativo para el consumidor, Incluyendo la posibilidad de inasistencia del proveedor y/o productor. - En el evento que la reclamación se haya surtido como consecuencia de la labor de mediación desarrollada por la Superintendencia de Industria y Comercio, bastará que el demandante haga dicha manifestación en la demanda, sin necesidad de acompañar documento alguno que así lo acredite, toda vez que la constancia de dicha mediación debe obrar en la mencionada entidad.

Como se aprecia, la reclamación presentada ante el proveedor y/o productor en la forma indicada, éste tiene un término de respuesta de los quince (15) días hábiles desde el recibo de la reclamación. La respuesta del productor o proveedor debe estar debidamente fundamentada y contener las pruebas en que se basa. En caso de que la respuesta sea negativa, tendrán que anexarse las pruebas respectivas si a ello hay lugar. El plazo otorgado por el legislador, independiente de cualquier otra eventualidad, es de quince (15) días hábiles, por tanto, ese es el plazo único dentro del cual debe dársele una solución al consumidor, de lo contrario, éste estará habilitado para acudir ante la jurisdicción ordinaria o ante esta Superintendencia, para la acción de garantía correspondiente. La ausencia de respuesta se tendrá como indicio grave en su contra. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página de internet www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: José González

Revisó: William Burgos Aprobó: William Burgos __________________________ 1 En el proyecto de Ley de Comercio Electrónico, Gaceta del Congreso No. 44 del 24 de abril de 1998 se definió asi: "[e]l comercio electrónico en su acepción más simple es la negociación que se hace comprando y vendiendo o permutando géneros o mercancías, definición que involucra todos los medios para comercializar. El comercio electrónico es la técnica que consiste en llevar a cabo el contrato mediante el intercambio de una propuesta y de una aceptación entre personas distantes evitando el tradicional intercambio de documentos escritos, dando así lugar al llamado contrato electrónico, pero que en realidad seria más correcto llamarle contrato informático, o para ser todavía más precisos, contrato telemático, dado que de esto se trata: el intercambio de propuestas y aceptaciones se lleva a cabo mediante un intercambio de documentos redactados sobre soportes informáticos y enviados con métodos de transmisión telemática a distancia'.