SIC - Concepto-12065216

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 12-065216--00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Oficina con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos. 1 Consulta \"Nosotros somos (…) y anualmente se fija una guía de lista de precios mínimos, los cuales no son obligatorios, sino para que nuestros federados tengan un conocimiento sobre el incremento de los mismos y una base para definir sus propias tarifas, en charla informal nos comentaron que era práctica prohibida por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, por lo que solicitamos nos resuelvan esta inquietud, ya que nuestros federados insistentemente nos la están solicitando. \" 2 Materia objeto de la consulta Sobre el particular le manifestamos, en primer lugar, que de conformidad con las atribuciones conferidas por mandato legal a esta Superintendencia, corresponde a esta entidad velar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia en los mercados nacionales. En consideración a (i) que la respuesta exacta a sus preguntas requeriría un juicio de valor sobre si la fijación de la lista de precios no obligatoria a la que hace referencia constituye o no alguna forma de fijar directa o indirectamente el precio en el mercado de los servicios odontológicos o alguna otra práctica comercial

restrictiva, (ii) que para proferir tal juicio la ley ha señalado el funcionario competente (Decreto 4886 de 2011) el procedimiento en desarrollo del cual puede darse (Ley 1340 de 2009, Decreto 2153 de 1992, Ley 256 de 1996 y Ley 155 de 1959), y (¡ii) que esta Oficina Asesora Jurídica no cuenta con tales facultades, nos permitimos advertirle que en virtud del principio y garantía constitucional del debido proceso no nos es posible pronunciarnos con la especificidad que usted ha requerido en su consulta. Tal como lo precisó la Corte Constitucional en Sentencia C-542 de 2005, en la cual se pronunció sobre la exequibilidad del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, \"[l]os conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no. \" Por lo tanto, absolveremos su consulta dentro del marco de nuestra competencia, brindándole pautas de carácter general que sirvan de elementos de juicio para ilustrar los temas que ocupan sus inquietudes y prevenir la incursión en prácticas comerciales restrictivas, desde el punto de vista de las normativa que rige tal materia, y le permita tomar la decisión que se adapte a sus intereses.

2.1 Desarrollo Dentro del marco de las consideraciones anteriores resulta pertinente señalar que todo aquel que desarrolle una actividad económica debe determinar, con base en la reglamentación vigente, si sus actuaciones se ajustan a las normas sobre libre escogencia y sana competencia. Sin perjuicio de lo expuesto y para su conocimiento, a continuación le suministramos información relevante en materia de prácticas comerciales restrictivas, con el fin de brindarle mayores elementos de juicio al respecto. 2.1.1 Prácticas comerciales restrictivas 2.1.1.1. Generalidades El artículo 1 de la Ley 155 de 1959, modificado por el Decreto 3307 de 1963, dispone: "Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y, en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos." En concordancia con lo anterior, el artículo 46 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo2 de la Ley 1340 de 2009, prevé: "Prohibición. En los términos de la ley 155 de 1959 y del presente decreto están prohibidas las conductas que afecten la libre competencia en los mercados, las cuales, en los términos del Código Civil, se consideran de objeto ilícito. Las disposiciones sobre protección de la competencia abarcan lo relativo a prácticas comerciales restrictivas, esto es acuerdos, actos y abusos de posición de dominio, y el régimen de integraciones empresariales, Lo

dispuesto en las normas sobre protección de la competencia se aplicará respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica y en relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales, cualquiera sea la actividad o sector económico," De conformidad con lo expuesto, las disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas prohíben y sancionan las conductas que tengan por objeto o como efecto la alteración de la libre competencia en el mercado, las cuales pueden revestir la forma de actos o acuerdos anticompetitivos o de abusos de la posición dominante. El numeral 1 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 define "acuerdo" como "Todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas"; así mismo, el numeral 2 del citado artículo define "acto" como "Todo comportamiento de quienes ejerzan una actividad económica"; y el numeral 5 define "posición dominante" como "La posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado." Cabe precisar que la posición de dominio no constituye infracción alguna a las normas de libre competencia, en tanto que es el abuso de la misma el que puede dar lugar a una práctica anticompetitiva. El Decreto 2153 de 1992, en sus artículos 47, 48 y 50, señala los acuerdos y actos contrarios a la libre competencia y las conductas que constituyen abuso de posición dominante. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en la cláusula de

prohibición general establecida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en concordancia con el artículo 46 del Decreto 2153 de 1992. 2.1.1.2. Acuerdos contrarios a la libre competencia El artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, adicionado por el artículo 16 de la ley 590 de 2000, dispone: "Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos: "1. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios; "2. Los que tengan por objeto o tengan como efecto determinar condiciones de venta o comercialización discriminatoria para con terceros; "3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la repartición de mercados entre productores o entre distribuidores; "4. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación de cuotas de producción o de suministro; "5. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación, repartición o limitación de fuentes de abastecimiento de insumos productivos; "6. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la limitación a los desarrollos técnicos; "7. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones; "8. Los que tengan por objeto o tengan como efecto abstenerse de producir un bien o servicio o afectar sus niveles de producción;

"9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto! la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas. "10. Los que tengan por objeto o tengan como efecto impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización." (Subraya nuestra) 2.1.1.3. Abuso de posición dominante Como se indicó en precedencia, el ostentar posición de dominio en un mercado no constituye pór sí sola infracción alguna a las normas de libre competencia. Es el abuso de la misma el que puede constituir una práctica anticompetitíva. No obstante, resulta claro que para que se pueda hablar de abuso de posición dominante, la empresa de la que se predica dicho abuso efectivamente debe ostentar dicha posición dentro del mercado, de tal suerte que para establecer si hay abuso es preciso determinar la existencia efectiva de la posición dominante. Establecido lo anterior, le manifestamos que el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, adicionado por el artículo 16 de la ley 590 de 2000, señala aquellas conductas que constituyen abuso de la posición dominante en el mercado, como sigue: "... cuando exista posición dominante, constituyen abuso de la misma las siguientes conductas: "1. La disminución de precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto eliminar uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos; "2. La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas;

"3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras disposiciones; "4. La venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrecen a otro comprador cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en el mercado. "5. Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio diferente a aquel al que se ofrece en otra parte del territorio colombiano, cuando la intención o el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país y el precio no corresponda a la estructura de costos de la transacción. "6. Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización." (Negrilla fuera de texto) 2.1.1.4. Excepciones En el artículo 49 del Decreto 2153 de 1992 se encuentran las siguientes conductas que no se tendrán como contrarias a la libre competencia: \"1. Las que tengan por objeto la cooperación en investigaciones y desarrollo de nueva tecnología. 2 Los acuerdos sobre cumplimientos de normas, estándares y medidas no adoptadas como obligatorias por el organismo competente cuando no limiten la entrada de competidores al mercado. 3Los que se refieran a procedimientos, métodos, sistemas y formas de utilización de facilidades comunes. \" Así, con el Decreto 2153 de 1992, se tiene que al prohibirse las conductas que "tengan por objeto o tengan como efecto": fijar precios, repartir mercados, subordinar el suministro a la aceptación de obligaciones adicionales, etc., no sólo

Resulta reprochable la intención de realizar una práctica restrictiva, como venía sucediendo con la prohibición general prevista en Ley 155, sino que también es posible sancionar una conducta por el efecto anticompetitivo que pueda ocasionar, independientemente del móvil o intereses que hayan determinado el comportamiento del agente infractor.

3. Conclusión Teniendo en cuenta todo lo anterior, podemos informarle que en la configuración de cualquier acuerdo entre competidores sobre precios existe el riesgo serio de incurrir en actos que denoten acuerdos anticompetitivos. Por lo tanto, para que tome una decisión informada y precavida, le sugerimos analizar tanto el objeto de la conducta como los efectos que pueda producir en el mercado, frente a la normativa expuesta en el presente concepto.

Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

Jefe Oficina Asesora Jurídica