SIC - Concepto-12079468

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 12-79468--1-0

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Oficina con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos.

1. Consulta "Me permito solicitar su concepto frente a la comercialización al detal y al por mayor de cebolla larga, toda vez que mediante reunión sostenida con los comerciantes de la Bodega 25 de la Corporación no se ha logrado establecer si la venta exclusiva de dicho producto debe recaer sobre ellos."

2. Materia objeto de la consulta Sobre el particular le manifestamos, en primer lugar, que de conformidad con las atribuciones conferidas por mandato legal a esta Superintendencia, corresponde a esta entidad velar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia en los mercados nacionales.

Dentro de este marco funcional, a continuación le expondremos lo que ha establecido la ley sobre los pactos de exclusividad, con el fin de que analice su proceder conforme a ella y evite incurrir en prácticas anticompetitiva o de competencia desleal. Pactos de exclusividad De conformidad con el artículo 19 de la Ley 256 de 1996, "se considera desleal pactar en los contratos de suministro cláusulas de exclusividad, cuando dichas cláusulas tengan por objeto o como efecto, restringir el acceso de los

competidores al mercado, o monopolizar la distribución de productos o sen/icios, excepto las industrias licoreras mientras estas sean propiedad de Jos entes territoriales". Respecto al alcance objetivo de esta norma, no obstante el artículo menciona únicamente los contratos de suministro, la prohibición que establece no se aplica solamente en relación con este contrato, sino que se extiende a todos los pactos de exclusividad, independientemente del tipo de contrato en el cual se incluyan. La constitucionalidad de esta norma fue cuestionada y en Sentencia C-535/97, la declaró exequible, con los siguientes argumentos fundamentales: "(...) La norma sería inconstitucional si comprendiera, sin discriminación alguna, todos los pactos de exclusividad. En verdad, carece de razonabilidad y proporcionalidad, asumir que la cláusula de exclusividad per se viola la Constitución Política, sin tomar en consideración su efecto real en la restricción de la competencia, para lo cual resulta forzoso analizar entre otros factores el tipo de mercado, su tamaño, la posibilidad de que el bien pueda ser remplazado por otros, la participación de los competidores en el mercado, la existencia de poderes monopólicos u oligopólicos, el efecto de la cláusula sobre la eficiencia, la generación de poder de mercado a raíz del pacto, el efecto en los precios producidos por la estipulación, el grado de competencia existente en el mercado relevante etc. Sin embargo, si la disposición acusada se interpreta correctamente, el problema constitucional se desvanece, puesto que el tipo de pacto que se proscribe es únicamente el que tiene el efecto real de restringir el acceso de

los competidores en el mercado, vale decir, el que es capaz de producir de conformidad con los criterios anotados un efecto sustancial en la disminución de la competencia existente. Por lo que concierne a la frase "o monopolizar la distribución de productos o servicios", no cabe duda alguna que la disposición se ciñe a la Constitución Política. En este caso, la consecuencia del pacto de exclusividad se traduce en la generación de un mayúsculo poder de mercado. La norma supone una relación de causa-efecto, entre la cláusula de exclusividad y la adquisición de un poder monopólico en un determinado mercado de bienes o servicios. No es desproporcionado que la ley excluya una modalidad contractual que puede constituirse en la génesis de un poder monopólico. Además si del contrato emana estabilidad, la prohibición legal es necesaria y no se vislumbra alternativa diferente de su exclusión, para los efectos de mantener la libre competencia. (...)". Teniendo en cuenta lo anterior, podemos afirmar que la presencia de cláusulas o pactos de exclusividad en contratos o relaciones jurídicas no constituye per se una conducta que vulnere las normas sobre la competencia atendiendo a los principios de la libre competencia económica y el desarrollo de la autonomía de la voluntad contractual. Lo serán cuando tengan por objeto restringir el acceso de los participantes en el mercado o monopolizar la distribución de productos o servicios, conclusión a la que puede llegarse sólo a partir del análisis de cada caso particular, a la luz de los factores y situaciones que se presenten en el mercado: entre otros, el tipo de mercado, su tamaño, la posibilidad de que el bien pueda ser reemplazado por otros, la participación de los competidores en el

mercado, el efecto de la cláusula en los precios y la generación de poder de marcado a partir de la exclusividad. De conformidad con lo expuesto, en ejercicio de la libertad económica puede pactarse la exclusividad en cualquier tipo de contrato, siempre que con ella no se cree para los competidores de los contratantes una verdadera barrera de entrada al mercado correspondiente. Para mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y de las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Claudia Bohórquez

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos