SIC - Concepto-12085853

Bogotá D.C 10

Asunto: Radicación: 12-085853--00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Estimado(a) Señor: [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Oficina con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos. 1 Consulta \"Puede la empresa vendedora [refiriéndose a una vendedora de software y equipos satelitales que pactó con su comprador una cláusula de exclusividad por 5 años, comprometiéndose a no vender su mercancía directamente ni venderle a otro] amparada en la Constitución Nacional (art. 333) y en el art. 19 de la ley 256/96, vender a otra empresa en la ciudad este servicio, aún cuando está pactada la referida cláusula de exclusividad en su contrato? Si así fuera, tendría que demostrarse por ejemplo, el mercado potencial y su tamaño, la participación de los competidores en el mercado, la generación de poder en el mercado a raíz del pacto y el detrimento económico de la empresa vendedora por esta restricción? ¿Cómo podría la empresa vendedora ofrecer y vender sus servicios a otras compañías, sin violar el contrato y amparada en la Constitución y la ley?\" 2 Materia objeto de la consulta Al respecto, en primer lugar, nos permitimos manifestarle que teniendo en cuenta los principios de igualdad e imparcialidad que deben orientar toda actuación

administrativa nuestros conceptos únicamente deben contener pautas de carácter general que sirvan de elementos de juicio para ilustrar los temas que ocupan las inquietudes de los distintos peticionarios y les permita tomar la decisión que se adapte a sus necesidades, a riesgo de vulnerar el principio de imparcialidad que debe orientar toda actuación administrativa, así como la garantía constitucional del debido proceso. Observamos que la respuesta exacta a su consulta requeriría un análisis jurídico de su situación con el propósito de emitir un concepto que defienda o que esté conforme con sus intereses particulares, servicio que correspondería dar a un asesor jurídico privado y no a una entidad pública como la Superintendencia de Industria y Comercio, vigilante del bien general y limitada, como arriba se señaló, por los principios de la actuación administrativa. Adicionalmente, consideramos que la solución jurídica al caso podría provenir de las normas del derecho civil que rigen la celebración y las causales de terminación de los contratos, cuyo análisis no compete a la entidad. Por lo tanto, no nos será posible emitir la asesoría que nos pide sobre el caso que nos pone de presente. Sin embargo, dentro del marco de nuestras facultades legales, de acuerdo con el Decreto 4886 de 2011, para adoptar, en ejercicio de funciones jurisdiccionales, las decisiones que correspondan en materia de competencia desleal y tramitar, de acuerdo con el procedimiento legalmente aplicable, las investigaciones administrativas de competencia desleal, le expondremos nuestro conocimiento sobre lo que ha establecido la ley acerca de los pactos de exclusividad, con el fin de que analice su proceder conforme a ella. 2.1 La libertad económica y sus límites

La Constitución Política, en su artículo 333, consagra la libertad económica como un derecho radicado en cabeza de todos los ciudadanos y sometido a los límites que establezca la ley. Interpretando dicho precepto, la Corte Constitucional ha definido esta libertad como \"la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio\"(1), y ha reconocido que la libertad económica se encuentra íntimamente vinculada con la libertad de empresa y la libre competencia: la libertad de empresa que se manifiesta en la \"capacidad que posee toda persona de establecerse y de ejercer la profesión u oficio que libremente elija\"(2), y la libre competencia que se traduce en \" la contienda de empresarios que emplean diversos medios tendientes a obtener determinados fines económicos y a consolidar y fortalecer sus empresas mediante la atracción y conservación de la clientela\"(3). En concordancia, también ha señalado que \"en razón a que el contrato constituye uno de los principales instrumentos en la circulación de bienes y servicios, así como para contraer derechos y obligaciones económicas, debe entenderse que la libertad de contratación es un elemento propio de la libertad de empresa, que se encuentra protegido constitucionalmente\" (4), y precisamente en ejercicio de esta libertad se pueden pactar libremente cláusulas como la de exclusividad. Sin embargo, el ejercicio de la libertad económica, que implica el de la libre competencia, la libertad de empresa, la libre iniciativa privada y la libertad de contratación, como todos los derechos y libertades dentro del marco de este Estado

Social de Derecho, no es absoluta, sino que se encuentra limitada por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general (5). En particular, a las libertades consagradas en el artículo 333 se les imponen como límites el bien común, y aquellos que defina el legislador en salvaguarda del interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación (6). Es por esto que los agentes económicos no se encuentran legitimados para actuar de forma arbitraria en el mercado, sino que deben respetar las reglas que el legislador haya establecido en aras de proteger la libre y leal competencia. Si dentro del marco de un Estado Social de Derecho los derechos y libertades están limitados por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general, ningún agente económico está legitimado para actuar de forma arbitraria en el mercado. 2.2 El pacto de exclusividad como acto de competencia desleal Constituye un abuso de la libertad económica garantizada por nuestra Constitución Política el que en esa lucha por la clientela, los competidores se valgan de medios desleales que distorsionen el mercado. Justamente, para impedir o para reprimir el hecho de que para atraer la clientela se utilicen medios no basados en el esfuerzo propio del empresario ni en la calidad y ventajas de las prestaciones que ofrece se hizo imperiosa la implantación de un marco jurídico que definiera, regulara y sancionara la competencia desleal, representado en la Ley 256 de 1996(7). Dentro de las conductas que se consideran actos de competencia desleal se describe en el artículo 19 de la Ley 256 de 1996 el siguiente:

\"Se considera desleal pactar en los contratos de suministro cláusulas de exclusividad, cuando dichas cláusulas tengan por objeto o como efecto, restringir el acceso de los competidores al mercado, o monopolizar la distribución de productos o servicios, excepto las industrias licoreras mientras estas sean propiedad de los entes territoriales\" Respecto al alcance objetivo de esta norma, no obstante el artículo menciona únicamente los contratos de suministro, la prohibición que establece no se aplica solamente en relación con este contrato, sino que se extiende a todos los pactos de exclusividad, independientemente del tipo de contrato en el cual se incluyan, que sea capaz de producir un efecto sustancial en la disminución de la competencia existente, de acuerdo con los criterios que la Corte Constitucional precisó y que pasamos a ver. La constitucionalidad de esta, norma fue cuestionada y en Sentencia C-535/97, la declaró exequible, con los siguientes argumentos fundamentales: "(...) La norma sería inconstitucional si comprendiera, sin discriminación alguna, todos los pactos de exclusividad. En verdad, carece de razonabilidad y proporcionalidad, asumir que la cláusula de exclusividad per se viola la Constitución Política, sin tomar en consideración su efecto real en la restricción de la competencia, para lo cual resulta forzoso analizar entre otros factores el tipo de mercado, su tamaño, la posibilidad de que el bien pueda ser remplazado por otros, la participación de los competidores en el mercado, la existencia de poderes monopólicos u oligopólicos, el efecto de la cláusula sobre la eficiencia,

la generación de poder de mercado a raíz del pacto, el efecto en los precios producidos por la estipulación, el grado de competencia existente en el mercado relevante etc. Sin embargo, si la disposición acusada se interpreta correctamente, el problema constitucional se desvanece, puesto que el tipo de pacto que se proscribe es únicamente el que tiene el efecto real de restringir el acceso de los competidores en el mercado, vale decir, el que es capaz de producir de conformidad con los criterios anotados un efecto sustancial en la disminución de la competencia existente. Por lo que concierne a la frase "o monopolizar la distribución de productos o servicios", no cabe duda alguna que la disposición se ciñe a la Constitución Política. En este caso, la consecuencia del pacto de exclusividad se traduce en la generación de un mayúsculo poder de mercado. La norma supone una relación de causa-efecto, entre la cláusula de exclusividad y la adquisición de un poder monopólico en un determinado mercado de bienes o servicios. No es desproporcionado que la ley excluya una modalidad contractual que puede constituirse en la génesis de un poder monopólico. Además, si del contrato emana estabilidad, la prohibición legal es necesaria y no se vislumbra alternativa diferente de su exclusión, para los efectos de mantener la libre competencia. (…)\" Teniendo en cuenta lo anterior, podemos afirmar que la presencia de cláusulas o pactos de exclusividad en contratos o relaciones jurídicas no constituye per se una conducta que vulnere las normas sobre la competencia atendiendo a los principios de la libre competencia económica y el desarrollo de la autonomía de la voluntad

contractual. Lo serán cuando tengan por objeto restringir el acceso de los participantes en el mercado o monopolizar la distribución de productos o servicios, conclusión a la que puede llegarse sólo a partir del análisis de cada caso particular, a la luz de los factores y situaciones que se presenten en el mercado: entre otros, el tipo de mercado, su tamaño, la posibilidad de que el bien pueda ser reemplazado por otros, la participación de los competidores en el mercado, el efecto de la cláusula en los precios y la generación de poder de mercado a partir de la exclusividad. De conformidad con lo expuesto, en ejercicio de la libertad económica puede pactarse la exclusividad en cualquier tipo de contrato, siempre que con ella no se cree para los competidores de los contratantes una verdadera barrera de entrada al mercado correspondiente. En caso de considerar que en su caso se dan estas condiciones, podría iniciar las siguientes acciones: 2.3 Acciones contra la competencia desleal 2.3.1 Administrativa Apelando al ejercicio de las facultades administrativas de la Superintendencia de Industria y Comercio, el legitimado puede presentar una queja ante la entidad para que la Delegatura de Protección de la Competencia inicie y desarrolle una investigación sobre la ejecución de actos de competencia desleal y, eventualmente, sancione al infractor. Para que este tipo de actuación administrativa sea procedente, de conformidad con el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, es necesario acreditar que la conducta ocasiona un efecto significativo en el mercado. 2.3.2 Jurisdiccional El artículo 20 de la Ley 256 de 1996 consagra las acciones que tiene un afectado por competencia desleal.

a) Acción declarativa y de condena. "El afectado por actos de competencia desleal tendrá acción para que se declare judicialmente la ilegalidad de los actos realizados y en consecuencia se le ordene al infractor remover los efectos producidos por dichos actos e indemnizar los perjuicios causados al demandante". Dentro de la acción o antes de interponerla, puede solicitarse la práctica de medidas cautelares, siguiendo el trámite y de acuerdo con los criterios señalados en el Artículo 31 de la Ley de Competencia Desleal. b) Acción preventiva o de prohibición. "La persona que piense que pueda resultar afectada por actos de competencia desleal tendrá acción para solicitarle al juez que evite la realización de una conducta desleal que aún no se ha perfeccionado, o que la prohíba aunque aún no se haya producido daño alguno". Por otra parte, cuando se considere que se ha realizado un acto de competencia desleal, pero no sea posible verificar su ocurrencia por parte del afectado se podrá solicitar ante la autoridad competente la práctica de las diligencias previas de comprobación reglamentadas en el artículo 26 de la Ley 256 de 1996. Quien pretenda interponer una acción jurisdiccional por competencia desleal, buscando la declaratoria de deslealtad de los actos acusados, la suspensión de los mismos o la remoción de sus efectos, además de la reparación económica, a través de la pretensión de indemnización de perjuicios, puede acudir a los Juzgados Civiles del Circuito -donde no existan Juzgados Especializados en Derecho Comercial-, o

a la Superintendencia de Industria y Comercio. Lo anterior, teniendo en cuenta que se trata de competencia "a prevención", en virtud de lo cual es el demandante quien puede elegir entre la Superintendencia de Industria y Comercio y el juez civil del circuito, la autoridad que conocerá su caso, y una vez presentada la acción ante alguno de los entes competentes, la competencia es "exclusiva" de quien conoce El procedimiento mediante el cual se tramitará la acción por competencia desleal que se instaure ante la Superintendencia y Comercio, quien actuará en ejercicio de sus facultades jurisdiccionales, será el verbal, previsto en el Capítulo I, Título XXIII, Libro Tercero del Código de Procedimiento Civil, según se estableció en los artículos 42 y 44 de la Ley 1395 de 2010, modificatorio del artículo 49 de la Ley 962 del 2005, que, a su vez, modificó el artículo 144 de la Ley 446 de 1998, y ésta el artículo 24 de la Ley 256 de 1996, cuando las pretensiones sean de más de15 salarios mínimos legales, y el verbal sumario, cuando las pretensiones sean de 15 salarios mínimos legales o menos. En el proceso verbal, sólo procede el recurso de apelación contra el acto por medio del cual se declare la falta de competencia de la Superintendencia para conocer el asunto y contra el fallo definitivo, de acuerdo con el artículo 52 de la Ley 510 de

1999. En el proceso verbal sumario no procede recurso de apelación. El recurso de reposición procederá según lo dispuesto en el artículo 348 del Código de

Procedimiento Civil. Por lo anterior, el proceso jurisdiccional por competencia desleal se iniciará

mediante la presentación de una demanda que debe cumplir con todos los requisitos enunciados en el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil, y deberá acreditarse el cumplimiento de lo previsto en los artículos 35 y 38 de la Ley 640 del 2001, bien, anexando la constancia de haber intentado la conciliación extrajudicial, manifestando que se ignora el paradero del demandado, o solicitando decreto y práctica de medidas cautelares. Se reitera que mediante un concepto esta oficina no puede evaluar la situación particular que se plantea en la consulta, igualmente, se repite, los contratos y cláusulas de exclusividad no están prohibidos, siempre y cuando se cumpla con las condiciones señaladas en el presente concepto. Para mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y de las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Notas de referencia (1) CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-624 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero. (2) GACETA DEL CONGRESO, 9 de septiembre de 1994, Exposición de Motivos \"Proyecto de ley por el cual se dictan normas sobre competencia desleal\" (3) CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-535 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. (4) CONSTITUCIÓN POLÍTICA, artículo 1. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-093 de 1996. M.P. Hernando Herrera Vergara: \"Los derechos no se conciben en forma absoluta, sino que por el contrario, están limitados en su ejercicio para no afectar otros derechos y propender por la prevalencia del

interés general. De esta manera, el legislador en aras de proteger el derecho que le asiste a la colectividad, puede limitar su acceso y prestación, (…) \" (5) CONSTITUCIÓN POLÍTICA, artículo 333, inciso 4. (6) DECRETO 2153 DE 1992, artículo 49. "Excepciones. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto, no se tendrán como contrarias a la libre competencia las siguientes conductas: "1. Las que tengan por objeto la cooperación en investigaciones y desarrollo de nueva tecnología. "2. Los acuerdos sobre cumplimientos de normas, estándares y medidas o adoptadas como obligatorias por el organismo competente cuando no limiten la entrada de competidores al mercado. "3. Los que se refieran a procedimientos, métodos, sistemas y formas de utilización de facilidades comunes". (7) EXPOSICIÓN DE MOTIVOS LEY 256 DE 1996. Gaceta No. 144 del Congreso, 9 de septiembre de 1994. Atentamente, WILLIAN ANTONIO BURGOS DURANGO Jefe asesor de la oficina jurídica