SIC - Concepto-12099042

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 12-099042- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 8

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número que se indica en el asunto, en los siguientes términos:

1. Consulta \”EI concepto que tiene la Superintendencia de Industria y Comercio frente a grandes compradores y distribuidores mayoristas, y que obligaciones tienen ser de una o de la otra\”.

2. Respuesta Las figuras de gran comprador y de distribuidor mayorista no se encuentran consagradas en las normas generales sobre protección de la competencia, así, mientras que no sean conceptos definidos en normas especiales regentes para algún sector económico y no se establezcan en ellas obligaciones especiales para los mismos, se tratará de agentes del mercado cuyas conductas pueden tener efectos totales o parciales en los mercados nacionales y, en esa medida, pasibles de las normas generales de protección de la competencia.

Por lo tanto, estarán obligados a evitar en su comportamiento económico realizar conductas que vulneren tanto el régimen especial de protección de la competencia que se haya establecido para su sector, como el general, que a continuación se enuncia.

3. Régimen general de prácticas comerciales restrictivas 3.1 Generalidades El artículo 1 de la Ley 155 de 1959, modificado por el Decreto 3307 de 1963, dispone:

"Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y, en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos." En concordancia con lo anterior, el artículo 46 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo2 de la Ley 1340 de 2009, prevé: "Prohibición. En los términos de la ley 155 de 1959 y del presente decreto están prohibidas las conductas que afecten la libre competencia en los mercados, las cuales, en los términos del Código Civil, se consideran de objeto ilícito. Las disposiciones sobre protección de la competencia abarcan lo relativo a prácticas comerciales restrictivas, esto es acuerdos, actos y abusos de posición de dominio, y el régimen de integraciones empresariales, Lo dispuesto en las normas sobre protección de la competencia se aplicará respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica y en relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales, cualquiera sea la actividad o sector económico," De conformidad con lo expuesto, las disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas prohíben y sancionan las conductas que tengan por objeto o como efecto la alteración de la libre competencia en el mercado, las cuales pueden revestir la forma de actos, acuerdos anticompetitivos o de abusos de la posición dominante.

El numeral 1 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 define "acuerdo" como "Todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas"; así mismo, el numeral 2 del citado artículo define "acto" como "Todo comportamiento de quienes ejerzan una actividad económica"; y el numeral 5 define "posición dominante" como "La posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado." Cabe precisar que la posición de dominio no constituye infracción alguna a las normas de libre competencia, en tanto que es el abuso de la misma el que puede dar lugar a una práctica anticompetitiva. El Decreto 2153 de 1992, en sus artículos 47, 48 y 50, señala los acuerdos y actos contrarios a la libre competencia y las conductas que constituyen abuso de posición dominante. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en la cláusula de prohibición general establecida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en concordancia con el artículo 46 del Decreto 2153 de 1992. 3.2 Acuerdos contrarios a la libre competencia El artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, adicionado por el artículo 16 de la ley 590 de 2000, dispone: "Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos:

1. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios;

2. Los que tengan por objeto o tengan como efecto determinar condiciones de

venta o comercialización discriminatoria para con terceros;

3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la repartición de mercados entre productores o entre distribuidores;

4. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación de cuotas de producción o de suministro;

5. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación, repartición o limitación de fuentes de abastecimiento de insumos productivos;

6. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la limitación a los desarrollos técnicos;

7. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones;

8. Los que tengan por objeto o tengan como efecto abstenerse de producir un bien o servicio o afectar sus niveles de producción;

9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas.

10. Los que tengan por objeto o tengan como efecto impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización." 3.3 Actos contrarios a la libre competencia El artículo 48 del Decreto 2153 de 1992, establece lo siguiente: \”Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto, se consideran contrarios a la libre competencia los siguientes

actos:

1. Infringir las normas sobre publicidad contenidas en el estatuto de protección

al consumidor.

2. Influenciar a una empresa para que incremente los precios de sus productos o servicios o para desista de su intención de rebajar los precios.

3. Negarse a vender o prestar servicios a una empresa o discriminar en contra de la misma cuando ello pueda entenderse como una retaliación a su política de precios. 3.4 Abuso de posición dominante Como se indicó en precedencia, el ostentar posición de dominio en un mercado no constituye por sí sola infracción alguna a las normas de libre competencia. Es el abuso de la misma el que puede constituir una práctica anticompetitiva.

No obstante, resulta claro que para que se pueda hablar de abuso de posición dominante, la empresa de la que se predica dicho abuso efectivamente debe ostentar dicha posición dentro del mercado, de tal suerte que para establecer si hay abuso es preciso determinar la existencia efectiva de la posición dominante. Establecido lo anterior, le manifestamos que el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, adicionado por el artículo 16 de la ley 590 de 2000, señala aquellas conductas que constituyen abuso de la posición dominante en el mercado, como sigue: "... Cuando exista posición dominante, constituyen abuso de la misma las siguientes conductas:

1. La disminución de precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto eliminar uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos;

2. La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas;

3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de

un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras disposiciones;

4. La venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrecen a otro comprador cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en el mercado.

5. Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio diferente a aquel al que se ofrece en otra parte del territorio colombiano, cuando la intención o el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país y el precio no corresponda a la estructura de costos de la transacción.

6. Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización." Está claro que en Colombia la posición de dominio no está proscrita, por sí misma, de tal manera que no toda actividad económica de una empresa dominante es abusiva.

Como lo ha señalado la doctrina (1), \”la empresa dominante ha de poder desarrollar de forma leal y razonable sus actividades económicas normales en el mercado, como, por ejemplo, mejorar la calidad de sus productos, su organización interna y externa, dar a conocer sus productos, adaptarlos a la demanda en su diversidad, calidad y cantidad, reducir los costes, fijar la política de ventas o compras que estime correcta, etc., aunque su buen hacer aumente su fuerza en el mercado. (...) Por lo tanto, dentro de la lógica del sistema, tampoco se considera abusivo el tomar una ventaja razonable y leal de la posición de dominio, si no concurre un beneficio injustificado en perjuicio de los otros agentes del mercado\”. Pero la doctrina también ha manifestado que el reconocimiento de la posición de

dominio de una empresa comporta importantes consecuencias (2): \”que por su particular posición en el mercado, tiene especialmente el deber de conocer y prever razonablemente las consecuencias que sus conductas pueden tener en el mercado, a fin de evitar aquellas actuaciones que sean contrarias a la competencia y obrar en consecuencia. (...) también supone que la empresa dominante no sólo deberá abstenerse de realizar conductas típicamente monopolistas, sino también conductas que, aunque en sí mismas puedan ser legítimas y estar permitidas a empresas sujetas a una competencia suficiente, pueden producir o agravar un resultado abusivo. (...) la empresa dominante deberá velar no sólo por las conductas y resultados que se produzcan dentro del mercado dominado, sino también por las conductas y resultados que puedan producirse o repercutir como consecuencia de su dominación, entre otros mercados próximos al mercado dominado\”. Respecto a las personas que tengan la calidad de grandes compradores debe analizarse si dicha posición implica que tenga posición de dominio en el mercado relevante en que participa. En este sentido, dicha posición obliga al agente económico a tener un comportamiento que no implique abuso de su posición dominante o de su poder de mercado (3). A manera de ejemplo, el agente con posición de dominio no puede realizar ventas de manera discriminatoria, o en condiciones diferentes de las ofrecidas a otro comprador con la intención de disminuir o eliminar la competencia en el mercado. Eventualmente, la venta al por mayor, cuando el comprador ostente posición dominante en el mercado de compra, puede dar lugar a que se creen barreras a la entrada al referido mercado. 3.5 Excepciones En el artículo 49 del Decreto 2153 de 1992 se encuentran las siguientes conductas

que no se tendrán como contrarias a la libre competencia: \"1. Las que tengan por objeto la cooperación en investigaciones y desarrollo de nueva tecnología.

2. Los acuerdos sobre cumplimientos de normas, estándares y medidas no adoptadas como obligatorias por el organismo competente cuando no limiten la entrada de competidores al mercado.

3. Los que se refieran a procedimientos, métodos, sistemas y formas de utilización de facilidades comunes\”.

Así, con el Decreto 2153 de 1992, se tiene que al prohibirse las conductas que "tengan por objeto o tengan como efecto": fijar precios, repartir mercados, subordinar el suministro a la aceptación de obligaciones adicionales, etc., no sólo resulta reprochable la intención de realizar una práctica restrictiva, como venía sucediendo con la prohibición general prevista en Ley 155, sino que también es posible sancionar una conducta por el efecto anticompetitivo que pueda ocasionar, independientemente del móvil o intereses que hayan determinado el comportamiento del agente infractor.

4. Conclusión De acuerdo con todo lo anterior, es claro que todo agente económico en su proceder en el mercado deberá tener en cuenta lo señalado en las normas que protegen la libre y leal competencia. Sin embargo, existe una responsabilidad adicional para aquellos grandes empresarios que llegan a tener una posición dominante en el mercado, en el sentido de no poder incurrir en abuso de la misma so pena de violar el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, transcrito en este concepto. Lo mismo se predica de quien ostenta poder de mercado, en la medida en que su comportamiento afecte la libre competencia, en los términos del artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Para mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y de las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA Notas de referencia: (1) JAUME PELLISÉ CAPELL. La Explotación Abusiva de una Posición Dominante. Editorial Civitas. Madrid, España. 2005. Páginas 300 y 301 (2) Ibídem, páginas 347 a 349. (3) GERMAN COLOMA. Defensa de la Competencia. Editorial Ciudad Argentina 2003. Página 65. \”EI concepto de poder de marcado parece ser un requisito indispensable para que una empresa pueda tener posición dominante, en el sentido de que dicho poder es el que le permite a las empresas dominantes tener un margen para influir sobre los precios y otras condiciones que rigen en los mercados. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, a diferencia de la posición dominante (que es un atributo que o bien se tiene o bien no se tiene), el poder de mercado es susceptible de presentar grados de acuerdo con la mayor o menor capacidad que tengan los oferentes o demandantes de controlar los precios. Es también una cualidad que pude ser poseída al mismo tiempo por varios agentes que actúan de manera independiente, cosa que no sucede con la posición dominante, ya que la misma sólo puede ser ostentada en un mercado por una única persona (o, eventualmente, por un grupo de personas que actúan de manera conjunta).\"