SIC - Concepto-12114472

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 12-114472- -00002-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Oficina con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos. 1 Consulta La peticionaria solicita se le brinde la siguiente información: • "El concepto de "productos perecederos", • Clasificación de los mismos, • Cuál sería el término mínimo de garantía legal para productos perecederos con una fecha de expiración superior a un año, cómo (sic) en el caso de los perfumes, cosméticos y de higiene personal; toallas de papel para uso domestico (sic), etc." 2 Materia objeto de la consulta La Superintendencia de Industria y Comercio, según lo disponen los artículos 22 al 31, 42 al 46 y 61 al 66 del Decreto 4886 de 2011, a través del cual se modificó la estructura de la Entidad, en materia de protección al consumidor, tiene entre otras las siguientes facultades:  Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor.  Adelantar procedimientos por violación al régimen de protección del consumidor, en ejercicio de funciones administrativas y jurisdiccionales.  Imponer sanciones por violación al régimen de protección al consumidor, una

vez surtida una investigación.  Impartir instrucciones en materia de protección al consumidor con el fin de establecer criterios y procedimientos que faciliten el cumplimiento de las normas. Sin embargo, en relación con los productos que enuncia en su consultacosméticos, perfumes, productos de higiene personal y toallas de papel para uso doméstico-, el control y vigilancia se encuentra en cabeza del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos - INVIMA-, según lo determina el Decreto 1290 de 1994, a través del cual precisan las funciones de dicho instituto y se establece su organización básica: "ARTICULO 2o. Objetivo. EL INVIMA tiene los siguientes objetivos:

1. Ejecutar las políticas formuladas por el Ministerio de Salud en materia de vigilancia sanitaria y de control de calidad de los productos que le señala el artículo 245 de la Ley 100 de 1993 y en las demás normas pertinentes.

2. Actuar como institución de referencia nacional y promover el desarrollo científico y tecnológico referido a los productos establecidos en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993 y en las demás normas pertinentes.

PARAGRAFO. Los productos a los cuales hace referencia el artículo 245 de la Ley 100 de 1993 son los siguientes: medicamentos, productos biológicos, alimentos, bebidas, cosméticos, dispositivos y elementos médico quirúrgicos, odontológicos, productos naturales, homeopáticos y los generados por biotecnología, reactivo de diagnóstico, productos de aseo, higiene y limpieza, los plaguicidas de uso doméstico y aquellos que recomiende la Comisión Revisora de que trata el artículo noveno <9o.> del presente Decreto.

ARTICULO 4o. Funciones. En cumplimiento de sus objetivos el INVIMA realizará las siguientes funciones: 1 Controlar y vigilar la calidad y seguridad de los productos establecidos en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993 y en las demás normas pertinentes, durante todas las actividades asociadas con su producción, importación, comercialización y consumo. 2 Adelantar los estudios básicos requeridos, de acuerdo con su competencia, y proponer al Ministerio de Salud las bases técnicas que este requiera, para la formulación de políticas y normas, en materia de control de calidad y vigilancia sanitaria de los productos mencionados en el artículo 245 de la ley 100 de 1993 y en las demás normas pertinentes. (...)

15. Identificar y evaluar las infracciones a las normas sanitarias y procedimientos establecidos y adelantar las investigaciones que sean del caso, aplicar las medidas de seguridad sanitaria de ley y las sanciones que sean de su competencia, de conformidad con la Ley 9 de 1979 y remitir a otras autoridades los demás casos que les correspondan. (...)" De acuerdo con lo cual, no corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio pronunciarse sobre asuntos que son competencia del INVIMA, como sería la clasificación de los productos perecederos.

Sin embargo, dentro del ámbito de nuestras competencias nos permitimos brindarle información sobre las garantías y los bienes perecederos. 2.1 El régimen de protección al consumidor La Ley 1480 de 2011 - Estatuto del Consumidor - constituye el marco general de las disposiciones aplicables a las relaciones de consumo, las cuales se presentan en relación con quienes adquieren un bien o servicio, para satisfacer una necesidad propia, privada, familiar o empresarial que no esté ligada

intrínsecamente con su actividad económica. (1) La Corte Constitucional ha considerado que el derecho del consumo es de carácter poliédrico, ya que comprende asuntos de carácter sustancial, procedimental y de participación: "Los derechos del consumidor, no se agotan en la legítima pretensión a obtener en el mercado, de los productores y distribuidores, bienes y servicios que reúnan unos requisitos mínimos de calidad y de aptitud para satisfacer sus necesidades, la cual hace parte del contenido esencial del derecho del consumidor. El derecho del consumidor, cabe advertir, tiene carácter poliédrico. Su objeto, en efecto, incorpora pretensiones, intereses y situaciones de orden sustancial (calidad de bienes y servicios; información); de orden procesal (exigibilidad judicial de garantías; indemnización de perjuicios por productos defectuosos; acciones de clase etc.); de orden participativo (frente a la administración pública y a los órganos reguladores)." (2) (Subraya fuera del texto) 2.1.1 Las garantías Dentro las obligaciones contempladas por el ordenamiento jurídico, a cargo de los productores y proveedores, y a favor de los consumidores, se encuentran las garantías. La garantía se define en el artículo 5 de la Ley 1480 de 2011 de la siguiente manera: "Obligación temporal, solidaria a cargo del productor y el proveedor, de responder por el buen estado del producto y la conformidad del mismo con las condiciones de idoneidad, calidad y seguridad legalmente exigibles o las ofrecidas (,..)."(3) De acuerdo con lo anterior, los elementos principales de la garantía son los siguientes:  Una obligación por un determinado periodo de tiempo.

 A cargo del productor y proveedor de un producto, quienes responden solidariamente ante los consumidores.  Tiene por objeto el garantizar el buen estado del producto y que el mismo cumpla con las condiciones ofrecidas y las exigidas por la ley en relación con la idoneidad (4), calidad (5) y seguridad (6). En Colombia existen 3 clases de garantías, la garantía legal, la garantía suplementaria y la garantía ofrecida por el productor o proveedor a falta de disposición de obligatorio cumplimiento. La garantía legal es definida de la siguiente manera por el artículo 7 de la Ley 1480 de 2011: "Es la obligación, en los términos de esta ley, a cargo de todo productor y/o proveedor de responder por la calidad, idoneidad, seguridad y el buen estado y funcionamiento de los productos (...)" (7) Por su parte, la garantía suplementaria corresponde a las ampliaciones o mejoras que los productores o proveedores realicen a la garantía legal, ya sea de forma gratuita u onerosa. (8) La garantía legal incluye las siguientes obligaciones: "1. Como regla general, reparación totalmente gratuita de los defectos del bien, así como su transporte, de ser necesario, y el suministro oportuno de los repuestos. Si el bien no admite reparación, se procederá a su reposición o a la devolución del dinero. 2 En caso de repetirse la falla y atendiendo a la naturaleza del bien y a las características del defecto, a elección del consumidor, se procederá a una nueva reparación, la devolución total o parcial del precio pagado o al cambio parcial o total del bien por otro de la misma especie, similares características

o especificaciones técnicas, las cuales en ningún caso podrán ser inferiores a las del producto que dio lugar a la garantía. 3 En los casos de prestación de servicios, cuando haya incumplimiento se procederá, a elección del consumidor, a la prestación del servicio en las condiciones en que fue contratado o a la devolución del precio pagado. 4 Suministrar las instrucciones para la instalación, mantenimiento y utilización de los productos de acuerdo con la naturaleza de estos.

5. Disponer de asistencia técnica para la instalación, mantenimiento de los productos y su utilización, de acuerdo con la naturaleza de estos. La asistencia técnica podrá tener un costo adicional al precio.

6. La entrega material del producto y, de ser el caso, el registro correspondiente en forma oportuna.

7. Contar con la disponibilidad de repuestos, partes, insumos, y mano de obra capacitada, aun después de vencida la garantía, por el término Establecido por la autoridad competente, y a falta de este, el anunciado por el productor. En caso de que no se haya anunciado el término de disponibilidad de repuestos, partes, insumos y mano de obra capacitada, sin perjuicio de las sanciones correspondientes por información insuficiente, será el de las condiciones ordinarias y habituales del mercado para productos similares. Los costos a los que se refiere este numeral serán asumidos por el consumidor, sin perjuicio de lo señalado en el numeral 1 del presente artículo.

8. Las partes, insumos, accesorios o componentes adheridos a los bienes inmuebles que deban ser cambiados por efectividad de garantía, podrán ser de igual o mejor calidad, sin embargo, no necesariamente idénticos a los

originalmente instalados.

9. En los casos de prestación de servicios que suponen la entrega de un bien, repararlo, sustituirlo por otro de las mismas características, o pagar su equivalente en dinero en caso de destrucción parcial o total causada con ocasión del servicio defectuoso. Para los efectos de este numeral, el valor del bien se determinará según sus características, estado y uso." (9) Por estar comprendidos dentro la garantía, durante la vigencia de la misma, el proveedor o productor no puede cobrar al consumidor por los gastos y costos que implique la reparación del bien por fallas de calidad e idoneidad, incluidos los repuestos y el transporte del bien para su reparación y posterior devolución al consumidor. 2.1.2 Los términos de garantía y los productos perecederos El artículo 8 de la Ley 1480 de 2011 establece el término de la garantía legal: "El término de la garantía legal será el dispuesto por la ley o por la autoridad competente. A falta de disposición de obligatorio cumplimiento, será el anunciado por el productor y/o proveedor. El término de la garantía legal empezará a correr a partir de la entrega del producto al consumidor.

De no indicarse el término de garantía, el término será de un año para productos nuevos. Tratándose de productos perecederos, el término de la garantía legal será el de la fecha de vencimiento o expiración. Los productos usados en los que haya expirado el término de la garantía legal podrán ser vendidos sin garantía, circunstancia que debe ser informada y Aceptada por escrito claramente por el consumidor. En caso contrario se entenderá que el producto tiene garantía de tres (3) meses.

La prestación de servicios que suponen la entrega del bien para la reparación del mismo podrá ser prestada sin garantía, circunstancia que debe ser informada y aceptada por escrito claramente por el consumidor. En caso contrario se entenderá que el servicio tiene garantía de tres (3) meses, contados a partir de la entrega del bien a quien solicitó el servicio. Para los bienes inmuebles la garantía legal comprende la estabilidad de la obra por diez (10) años, y para los acabados un (1) año." (10) (Subraya fuera del texto). Por regla general, la garantía de un bien o servicio será aquella que informen el productor o expendedor, a menos de que una norma de rango legal establezca un término específico. Sin embargo, para ciertas clases de bienes o servicios se establecen términos especiales:  Si es un bien nuevo y no se indica el término, será de un año, cuando se trata de productos no perecederos.  Si es un producto perecedero, y no se indica el término, será el mismo término de vencimiento o caducidad del producto.  Si es un bien usado al cual ya le expiró la garantía, se puede vender sin garantía si se informa por escrito al consumidor, y así lo acepta éste, de lo contrario, tendrá un término de 3 meses.  Si es un bien inmueble el término de la garantía será de 1 año para los acabados y de 10 años para la estabilidad de la obra.  Los servicios que requieren de la entrega de un bien para su prestación pueden no tener garantía, para lo cual se debe informar por escrito al consumidor, y contar con su aceptación, en caso contrario, tendrá una garantía por un término

de 3 meses. De acuerdo con lo cual, para conocer el término de la garantía de un producto, se debe determinar si el mismo es o no un bien perecedero. Teniendo en cuenta que la Ley 1480 de 2011 no provee una definición de los bienes perecederos, de acuerdo con los principios de hermenéutica jurídica, cuando un concepto no es definido por una norma, se debe consultar su significado común o usual: "Este método de interpretación de tipo literal o gramatical de la norma, consiste en entender sus expresiones en el sentido natural y obvio que ellas tienen en el lenguaje ordinario o en el técnico usualmente utilizado en la respectiva área del conocimiento." (11) De acuerdo con lo cual, se debe consultar el significado común en el idioma español del término perecedero, el cual es definido de la siguiente manera por la Real Academia de la Lengua Española: "Poco durable, que ha de perecer o acabarse." (12) En consecuencia, se entiende que son bienes perecederos aquellos que por su poca durabilidad se hace necesario indicar la fecha de vencimiento. 2.1.3 El término de garantía de los productos perecederos que tienen una fecha de vencimiento superior a un año En la consulta formulada, se indaga sobre cuál es el término que resulta aplicable a los productos perecederos que cuentan con un plazo de vencimiento o caducidad superior a un año. Dentro del citado artículo 8 de la Ley 1480 de 2011 se da un trato especial y diferenciado a los productos perecederos, en razón de sus características propias, por lo cual, determina en la parte final de su inciso segundo, que cuando se trate

de productos perecederos, el término de la garantía será el de la fecha de vencimiento o caducidad del producto. Del estudio de dicha norma, se determina que ha sido la intención del legislador que el término de la garantía para productos perecederos sea en todo caso el de la fecha de vencimiento o caducidad, y no el término de un año, que es el que resulta aplicable para los productos no perecederos. El artículo 3 de la Ley 153 de 1887 establece el criterio de interpretación de acuerdo con el cual, una norma especial prima sobre una norma general. (13) La aplicación de dicho criterio de interpretación al presente caso, permite entender Que el término supletivo de un año como término para la garantía no resulta aplicable para los bienes perecederos, ya que para estos últimos, la ley prevé un término especial, que consiste en la fecha de vencimiento o caducidad del producto. Por lo cual, se concluye que, tanto con una interpretación literal, como con una interpretación de acuerdo con los principios de hermenéutica consagrados en nuestro ordenamiento jurídico, el término de la garantía de los productos perecederos será el mismo de la fecha de vencimiento o caducidad del producto, independientemente de si dicho término es inferior o superior a un año. 3 Conclusiones 3.1 Por regla general, la garantía de un bien o servicio será aquella que informen el productor o expendedor, a menos de que una norma de carácter legal establezca un término específico. Sin embargo, el artículo 8 de la Ley 1480 de 2011 establece algunos términos especiales para la vigencia de la garantía legal. 3.2 El término de la garantía de los productos perecederos será el mismo de la

fecha de vencimiento o caducidad del producto, independientemente de si dicho término es inferior o superior a un año. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co.

Notas de referencia: (1) Numeral 3, Artículo 5 de la Ley 1480 de 2011. (2) Corte Constitucional, Sentencia C-1141 del 30 de Agosto de 2000. (3) Numeral 5, Artículo 5 de la Ley 1480 de 2011. (4) Por idoneidad se entiende la aptitud de un producto para satisfacer las necesidades para las que producido o comercializado. Numeral 6 Artículo 5 Ley 1480 de 2011. (5) La calidad hace referencia a la condición en que un producto cumple con las características que se le atribuyen y que le son inherentes. Numeral 1 Artículo 5 Ley 1480 de 2011. (6) La seguridad es la condición del producto que, en situaciones normales de uso, no genera riesgos irrazonables para la salud e integridad de los consumidores. Se entiende que es inseguro un producto que no cumple con los requisitos de seguridad establecidos en los reglamentos técnicos o medidas sanitarias. Numeral 14 Artículo 5 Ley 1480 de 2011. (7) Artículo 7 de la Ley 1480 de 2011. (8) Artículo 13 de la Ley 1480 de 2011. (9) Artículo 11 Ley 1480 de 2011. (10) Artículo 8 Ley 1480 de 2011.

(11) Dueñas Ruiz, Oscar José, Lecciones de Hermenéutica Jurídica, Cuarta Edición, Editorial Universidad del Rosario, 2008, página 99. (12) Vigésimo Tercera Edición del Diccionario de la Real Academia de la Lengua, www.rae.es. (13) Artículo 3 Ley 153 de 1887: "Estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería." Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

Jefe Oficina Asesora Jurídica