SIC - Concepto-12116553

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 12-116553--1-0

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Oficina con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos. 1 Consulta El peticionario, actuando en su calidad de presidente de (…), formula las siguientes preguntas: "El Ministerio de Minas y Energía a través del decreto 4299 de 2005, en el artículo 22 literal 11; ha establecido para los distribuidores minoristas del petróleo y sus derivados que deben "abstenerse de adquirir combustibles simultáneamente de dos o más distribuidores mayoristas." Teniendo en cuenta la situación actual del sector de hidrocarburos, en este sentido, solicitamos: 1 ¿Existen otros sectores dentro de la economía que tengan una obligación similar por ley? ¿Cuáles son? 2 ¿Este tipo de condicionamiento podría representar una amenaza a la libre competencia en los mercados; convirtiéndose de alguna forma en ilegal?" 2 Materia objeto de la consulta La Superintendencia de Industria y Comercio, según lo disponen los artículos 6 y 7 de la Ley 1340 de 2009, es la Autoridad Nacional de Competencia, y en virtud de la figura de Abogacía de la Competencia, puede rendir conceptos previos

sobre los proyectos de regulación que puedan tener incidencia sobre la libre competencia: "ARTÍCULO 6o. AUTORIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA. La Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal. PARÁGRAFO. Para el cumplimiento de este objetivo las entidades gubernamentales encargadas de la regulación y del control y vigilancia sobre todos los sectores y actividades económicas prestarán el apoyo técnico que les sea requerido por la Superintendencia de Industria y Comercio. ARTÍCULO 7o. ABOGACÍA DE LA COMPETENCIA. Además de las disposiciones consagradas en el artículo 2o del Decreto 2153 de 1992, la Superintendencia de Industria y Comercio podrá rendir concepto previo sobre los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Para estos efectos las autoridades de regulación informarán a la Superintendencia de Industria y Comercio de los actos administrativos que se pretendan expedir. El concepto emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio en este sentido no será vinculante. Sin embargo, si la autoridad respectiva se apartara de dicho concepto, la misma deberá manifestar de manera expresa dentro de las consideraciones de la decisión los motivos por los cuales se aparta." (1) (Subraya fuera del texto) Por su parte, de acuerdo con los artículos 1 al 4 del Decreto 4886 de 2011, a

través del cual se modificó la estructura de la Entidad, en materia de protección a la competencia, tiene entre otras las siguientes facultades:  Asesorar al Gobierno Nacional y participar en la formulación de las políticas en todas aquellas materias que tengan que ver con la promoción y protección de la competencia.  Velar por la observancia de las disposiciones de protección de la competencia en los mercados nacionales.  Conocer de las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la libre competencia en todos los mercados nacionales y dar trámite a las que sean significativas.  Imponer las sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal. En el marco de nuestras facultades, a continuación nos permitimos brindarle información sobre la libre competencia y la regulación. 2.1 Restricciones impuestas por la regulación a la libre competencia Si bien, tal y como se ha analizará en el numeral 2.1 del presente concepto, la regla general es que exista libre competencia económica, en múltiples sectores de la economía, y principalmente por las características propias de dichos mercados, se hace necesaria la intervención del Estado, a través de la regulación. Un ejemplo de regulación que limita en un determinado sector la libre competencia económica es en el mercado de la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, en el cual se limita la libertad de los distribuidores minoristas a través de estaciones de servicio, ya que se les prohibe contratar simultáneamente con más de un distribuidor mayorista. Dicha restricción, tal y como usted lo indica, se encuentra consagrada en el numeral 11 del artículo 22

del Decreto 4299 de 2005, el cual dispone: "ARTÍCULO 22. OBLIGACIONES DE LOS DISTRIBUIDORES MINORISTAS A TRAVÉS DE ESTACIONES DE SERVICIO. El distribuidor minorista a través de estaciones de servicio, tiene las siguientes obligaciones, según corresponda: (...)

11. Abstenerse de adquirir combustibles simultáneamente de dos o más Distribuidores mayoristas." (2) (Subraya fuera del texto) Otra disposición que implica una restricción a la libre competencia, y que resulta aplicable en varios mercados, es la posibilidad de establecer áreas de servicio exclusivo para la prestación de servicios públicos, según lo dispone el artículo 40 de la Ley 142 de 1994: "ARTÍCULO 40. ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO. Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales competentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio. También podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio.

PARÁGRAFO 1o. La comisión de regulación respectiva definirá, por vía general, cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos; definirá los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y, antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verificará que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos." (3) (Subraya fuera del texto) En desarrollo de esta norma, se han previsto áreas de servicio exclusivo en diferentes sectores de la economía, entre ellos el de distribución de gas natural. En este sentido, el capítulo VII de la Resolución 57 de 1996 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), regula dichas áreas: "ARTÍCULO 125o. Reglas para la conformación de áreas. Para verificar el cumplimiento de los motivos que permiten la inclusión de cláusulas de exclusividad, previstas en los artículos 40 y 174 de la Ley 142 de 1994, en los contratos de prestación del servicio de distribución de gas natural por redes físicas o tubería, la Comisión tendrá en cuenta los siguientes criterios: a) La conformación del área geográfica debe permitir, en condiciones económica y financieramente viables, la masificación y extensión del servicio En aquellos municipios cuyos inmuebles residenciales pertenecen a las categorías 1, 2 y 3 de la estratificación socioeconómica vigente al momento de hacerse la instalación, b) El conjunto de áreas urbanas que conformen el área de servicio exclusivo

debe tener una distribución poblacional que incluya suficientes pequeños consumidores obligados a sufragar la contribución de solidaridad vigente para que, con su recaudo, puedan atenderse en su totalidad los pagos por concepto de subsidios a los consumidores que podrían tener derecho a ellos, tomando como base los subsidios máximos autorizados para cada estrato. c) Se presume que no es económicamente viable prestar el servicio aisladamente en áreas urbanas con baja densidad poblacional o con proporciones predominantes de población con posibilidad de tener subsidio. d) Se presume igualmente, que la prestación se hace viable, si esas áreas urbanas son agrupadas en un área servida por redes de tubería, que incluya también municipios con una composición poblacional diferente que permita, dentro del mismo mercado, recaudar las contribuciones requeridas para cubrir los subsidios." (4) (Subraya fuera del texto) Por otra parte, también se ha reglamentado la posibilidad de otorgar zonas de servicio exclusivo para el servicio público domiciliario de aseo, en relación con la recolección y transporte de residuos, corte de césped, barrido y limpieza de vías. En este sentido, el Decreto 891 de 2002 establece: "Artículo 1o. Ámbito de aplicación. El presente decreto se aplica a todos los municipios y distritos en lo relacionado con la determinación del esquema de prestación del servicio público domiciliario de aseo en sus actividades de recolección, transferencia, y transporte de residuos generados por usuarios residenciales y pequeños productores, residuos patógenos y peligrosos, corte de césped y barrido y limpieza integral de vías, áreas y elementos que

componen el amoblamiento urbano público. Aplica también a la recolección y transporte de residuos ordinarios de grandes generadores, reciclaje, tratamiento, aprovechamiento, disposición final de residuos sólidos y operación comercial. (...) Artículo 3 o. Esquema de celebración de contratos de concesión previa licitación pública en los que se asignen áreas de servicio exclusivo. El establecimiento y otorgamiento de áreas de servicio exclusivo para la prestación de actividades del servicio público domiciliario de aseo, se hará siempre por medio de contratos de concesión, adjudicados previo agotamiento de un proceso licitatorio público, con el cual se garantice la competencia y la transparencia. Artículo 4o. Verificación de la existencia de motivos para el otorgamiento de las áreas de servicio exclusivo. Previamente a la apertura de la licitación pública para la asignación de áreas de servicio exclusivo en la prestación del servicio público de aseo, los municipios y distritos deberán solicitar a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, CRA, la verificación de existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos de concesión, de acuerdo con los lineamientos generales y condiciones a que éstos se encuentran sometidos y deberán aportar a la CRA los estudios que demuestren que el otorgamiento del área de servicio exclusivo es el mecanismo más apropiado para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a los usuarios de menores ingresos." (5) (Subraya fuera del texto) 2.2 La libre competencia económica La libre competencia económica se encuentra consagrada en el artículo 333 de la

Constitución Política de la siguiente manera: "La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación." (6) Subraya fuera del texto). Por lo cual, si bien la Constitución Política reconoce la libre competencia económica, dicho derecho no es absoluto, ya que su ejercicio supone responsabilidades, y adicionalmente puede ser limitado por la ley, cuando se Requiera para proteger el interés social, el ambiente o el patrimonio cultural de la Nación. En este sentido, la Corte Constitucional ha considerado: "La libre competencia se presenta cuando un conjunto de empresarios, en un marco normativo de igualdad de condiciones, ponen sus esfuerzos, factores empresariales y de producción, en la conquista de un mercado determinado, bajo el supuesto de la ausencia de barreras de entrada o de otras prácticas restrictivas que dificulten el ejercicio de una actividad económica lícita. De acuerdo con los artículos 333 y 334 de la Constitución Política, se reconoce y

garantiza la libre competencia económica como expresión de la libre iniciativa privada en aras de obtener un beneficio o ganancia por el desarrollo y explotación de una actividad económica. No obstante, los cánones y mandatos del Estado Social imponen la obligación de armonizar dicha libertad con la función social que le es propia, es decir, es obligación de los empresarios estarse al fin social y a los límites del bien común que acompañan el ejercicio de la citada libertad. Bajo estas consideraciones se concibe a la libre competencia económica, como un derecho individual y a la vez colectivo (artículo 88 de la Constitución), cuya finalidad es alcanzar un estado de competencia real, libre y no falseada, que permita la obtención del lucro individual para el empresario, a la vez que genera beneficios para el consumidor con bienes y servicios de mejor calidad, con mayores garantías y a un precio real y justo. Por lo tanto, el Estado bajo una concepción social del mercado, no actúa sólo como garante de los derechos económicos individuales, sino como corrector de las desigualdades sociales que se derivan del ejercicio irregular o arbitrario de tales libertades. Por ello, la protección a la libre competencia económica tiene también como objeto, la competencia en sí misma considerada, es decir, más allá de salvaguardar la relación o tensión entre competidores, debe impulsar o promover la existencia de una pluralidad de oferentes que hagan efectivo el derecho a la libre elección de los consumidores, y le permita al Estado evitar la conformación de monopolios, las prácticas restrictivas de la competencia o eventuales abusos de posiciones dominantes que produzcan distorsiones en el sistema económico competitivo. Así se garantiza tanto el

interés de los competidores, el colectivo de los consumidores y el interés público del Estado. Es así como,... a la luz de los principios expuestos, el Estado, para preservarlos valores superiores, puede regular cualquier actividad económica libre introduciendo excepciones y restricciones sin que por ello pueda decirse que sufran menoscabo las libertades básicas que garantizan la existencia de La libre competencia... En ese contexto y supuesto el espacio de concurrencia económica en una determinada actividad, el Estado debe evitar y controlar todo aquello que se oponga a la libertad económica, dentro de lo cual está aquello que pueda constituir una restricción de la competencia... Corte Constitucional, Sentencia C-616 de 2001 Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. Por lo tanto, resultan admisibles conforme a la Constitución las restricciones que se establezcan por el legislador para promover la libre competencia." (Subraya fuera del texto) (7) De acuerdo con lo anterior, se concluye que vía regulación, el legislador puede imponer restricciones a la libre competencia económica, sin que ello resulte contrario a la constitución ni a las leyes, porque tal, y como lo ha analizado la Corte Constitucional, el derecho a la libre competencia no es un derecho absoluto, y puede ser limitado para el cumplimiento de distintos fines. 2.3 Regulación y restricciones a la libre competencia económica Una de las herramientas con que cuenta el Estado para intervenir en la economía, y la más usada dentro del esquema de apertura económica es la regulación. La regulación ha sido definida de la siguiente forma: "(...) podemos afirmar que la regulación no se refiere a las normas generales de intervención en la economía, sino a aquella intervención del Estado, que

ejecuta la administración y que tiene como fin la consecución de un orden económico definido en la Constitución. En este sentido, la adopción del concepto es problemática, ya que el desarrollo legal y constitucional del que se deriva la regulación se refiere usualmente a la reglamentación o potestad reglamentaria del ejecutivo, cosa que afecta el sentido de la noción regulación. Asimismo, encontramos que el término regulación es anfibológico, no tiene un sustento semántico claro, se le atribuyen distintos significados en cada legislación, y por ello su funcionalidad jurídica resulta débil. Esta penumbra nos la refleja el autor POLOROSERO al indicarnos que en la Constitución colombiana la función de regulación es reconocida en el artículo 365 y, "consiste en la facultad del Estado de expedir normas de carácter general y/o particular de alcance no sólo jurídico sino también económico e informativo, destinadas a preservar con exclusividad el normal y transparente funcionamiento del mercado, corrigiendo las fallas que atenten contra su Habitual estabilidad'. POLO-ROSERO, MIGUEL, "Sobre la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones", Revista de la Maestría en Derecho Económico, n° 2, JAVEGRAF, Bogotá, 2004. (8) (Subraya fuera del texto). En relación con la función y naturalezade la regulación, la Corte Constitucional ha manifestado: "(...) Es importante señalar que la regulación es una forma de intervención estatal en la economía, y se convierte en una eficaz herramienta constitucional tendiente a evitar que la sola operancia de las leyes del

mercado pueda desdibujar los fines sociales de nuestro Estado (preámbulo, artículos 1, 2, 333, 334, 365, 367 y 370 CP). En materia de servicios públicos domiciliarios, debe resaltarse que la regulación --como función presidencial delegable en las referidas comisiones— no es lo que ha considerado alguna parte de la doctrina, es decir, un instrumento normativo para "completar la ley", o para llenar los espacios que ella pueda haber dejado, y menos para sustituir al legislador si éste nada ha dispuesto, pues ello significaría la inaceptable y perniciosa posibilidad de entregar al Presidente de la República —y, más grave todavía, a sus delegatarios— atribuciones de legislador extraordinario, distintas a las señaladas por la Carta, en manifiesta contravención de los postulados del Estado de derecho, entre los cuales se encuentran el principio de separación de funciones de los órganos del Estado (artículo 113 ibídem), el carácter singular del Presidente como único funcionario que puede ser revestido de facultades extraordinarias temporales y precisas (art. 150, numeral 10, CP) y las estrictas condiciones exigidas por la Constitución para que a él sean transferidas transitoria y delimitadamente las funciones legislativas. En efecto, "completar” según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, significa "añadir a una magnitud o cantidad las partes que le faltan", y ello implica que "regular" ha sido erróneamente asimilado a "legislar", en tanto ha sido entendida como la función de llenar los vacíos legales. Y como se vio, el articulo 370 de la Constitución condiciona la potestad reguladora del

Presidente a que ella se haga "con sujeción a la ley", no "para completar la ley". Tampoco resultan ajustadas a la Constitución otras interpretaciones doctrinarias que han venido haciendo carrera en nuestro medio, consistentes en que las resoluciones de las comisiones de regulación "en forma conjunta con la ley forman una proposición jurídica", y que a diferencia de los decretos reglamentarios pueden "llenar los vacíos legislativos dejados por el Legislador", en la medida en que son actos de creación de derecho. (...) A juicio de la Corte, estas interpretaciones se apartan de los preceptos constitucionales, pues de ninguna forma se puede admitir que órganos administrativos asuman extraordinariamente una función legislativa, salvo en los casos y bajo las condiciones que la propia Carta contempla en cabeza del Presidente de la República. Aceptar aquella posibilidad afectaría gravemente el principio democrático. Por otra parte, como se ha advertido, la regulación tampoco se asimila a una función reglamentaria propia del Presidente de la República, y ello por cuantoesta facultad encuentra su fundamento en un texto diferente (artículo 189, numeral 11, CP). En efecto, esta última disposición constitucional define la potestad reglamentaria como la facultad presidencial para expedir decretos, resoluciones y órdenes necesarias para la cumplida ejecución de las leyes, mientras que el artículo 370 se refiere a la fijación de políticas generales, con arreglo a ley, en dos materias muy precisas: administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios.

Cabe entonces preguntarse: ¿cuál es la naturaleza de la regulación si no es ejercicio de función legislativa, ni tampoco de la potestad reglamentaria?

Para absolver ese interrogante, es importante tener en cuenta que en la exposición de motivos de la ley bajo estudio, se definió así la función reguladora: La función reguladora no debe ser entendida como el ejercicio de un intervencionismo entorpecedor de la iniciativa empresarial. En su visión moderna, la regulación es una actividad estatal que fomenta la competencia en aquellas áreas donde existe y es factible; impide el abuso de posiciones de monopolio natural, donde ésta es ineludible; desregula para eliminar barreras artificiales a la competencia y, finalmente, calibra las diversas áreas de un servicio para impedir prácticas discriminatorias o desleales para el competidor' (Gobierno Nacional, "Exposición de motivos al proyecto de ley 135 Senado", Gaceta del Congreso, n° 162 de 17 de noviembre de 1992, pág. 21, bastardilla fuera de texto)." (9) (Subraya fuera del texto) Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co.

Notas de referencia: (1) Artículos 6 y 7 de la Ley 1340 de 2009. (2) Numeral 11 Artículo 22 Decreto 4299 de 2005. (3) Artículo 40 de la Ley 142 de 1994. (4) Artículo 125 de la Resolución número 57 de 1996 de la CREG. (5) Artículos 1, 2 y 4 del Decreto 891 de 2002. (6) Artículo 333 de la Constitución Política de 1991. (7) Corte Constitucional, Sentencia C-815 de 2001, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar

Gil. (8) Miranda Londoño Alfonso y Márquez Escobar Carlos Pablo, Intervención Pública, Regulación Administrativa y Economía: Elementos para la Definición de los Objetivos de la Regulación, Revista Universitas, páginas 90 a 92. (9) Corte Constitucional, Sentencia C-1162 del 2000, Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo, citada por Miranda Londoño Alfonso y Márquez Escobar Carlos Pablo, Intervención Pública, Regulación Administrativa y Economía: Elementos para la Definición de los Objetivos de la Regulación, Revista Universitas, páginas 90 a 92. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Mariana Naranjo

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos