SIC - Concepto-12124932

Bogotá D.C 10

Asunto: Radicación: 12-124932- -2-0

Trámite: 113

Evento: 00

Actuación: 440

Folios: 06

Apreciado Doctor: [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Oficina con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos.

1. Consulta El peticionario formula las siguientes preguntas: 1. “¿Cuál es la opinión de esa Superintendencia en relación con la creación y utilización de la tasa de cambio ALAICO, constituye un acto que contrario (sic) a la libre competencia y de las prácticas comerciales restrictivas? 2. ¿Considera esa Superintendencia que las consideraciones incluidas en la Resolución 25559 de 2002 continúan reflejando la interpretación (sic) Despacho en relación con el tema objeto de consulta y si por ende, dichas consideraciones siguen teniendo vigencia y aplicación? 3. ¿Cuál es la interpretación de la Superintendencia de Industria y Comercio al artículo 49 del Decreto 2153 de 1992 en razón a los acuerdos alcanzados por una asociación de carácter gremial como ALAICO? 4. ¿Estos acuerdos podrían o no constituir una violación a la libre competencia y o constituir una práctica comercial restrictiva? 5. ¿Es violatorio a las normas de protección al consumidor la creación de una tasa de cambio aplicable a los contratos de transporte internacional por parte de los

miembros de una asociación gremial en el entendido que los contratos que estos celebran con sus consumidores son contratos de adhesión?”

2. Materia objeto de la consulta La Superintendencia de Industria y Comercio, según lo dispone el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009, es la Autoridad Nacional de Competencia: “ARTÍCULO 6o. AUTORIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA. La Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal.

PARÁGRAFO. Para el cumplimiento de este objetivo las entidades gubernamentales encargadas de la regulación y del control y vigilancia sobre todos los sectores y actividades económicas prestarán el apoyo técnico que les sea requerido por la Superintendencia de Industria y Comercio.” (1) (Subraya fuera del texto) De acuerdo con los artículos 1 al 4 del Decreto 4886 de 2011, a través del cual se modificó la estructura de la Entidad, en materia de protección a la competencia, la Superintendencia de Industria y Comercio tiene, entre otras, las siguientes facultades:  Asesorar al Gobierno Nacional y participar en la formulación de las políticas en todas aquellas materias que tengan que ver con la promoción y protección de la competencia.  Velar por la observancia de las disposiciones de protección de la competencia en los mercados nacionales.  Conocer de las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la libre competencia

en todos los mercados nacionales y dar trámite a las que sean significativas.  Imponer las sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal. Respecto de su consulta, nos permitimos advertirle que en virtud del principio y garantía constitucional del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, no nos es posible resolver a través de conceptos situaciones particulares, como la que usted expone en su comunicación, ni pronunciarnos sobre la legalidad o ilegalidad de una conducta. Sin embargo, y dentro del ámbito de las referidas competencias, nos permitimos dar respuesta de manera general a sus preguntas. 2.1 La tasa Alaico La Alaico, por sus siglas, es la Asociación de Aerolíneas Internacionales en Colombia, la cual es una entidad gremial, sin ánimo de lucro. En Abril de 1993 la Asamblea General de Alaico creó la tasa denominada Tasa Alaico o TCM, la cual fue adoptada por sus asociados para contar con una tasa única de conversión a pesos colombianos del valor de los tiquetes aéreos internacionales en dólares. (2) En el año 2000, mediante Resolución número 35741, la Superintendencia de Industria y Comercio inició una averiguación preliminar por prácticas comerciales restrictivas en contra de Alaico y varias aerolíneas nacionales e internacionales por presuntamente haber suscrito un acuerdo de precios para fijar el valor de la divisa usada para el pago de las tarifas de los tiquetes aéreos internacionales. Dicha investigación fue terminada sin imponer sanción alguna a los investigados

mediante Resolución número 25559 del 14 de Agosto de 2002, por considerar que la conducta investigada no constituía una práctica restrictiva de la competencia. En efecto, en la citada resolución se señaló: “(…) 4 Inexistencia de acuerdo restrictivo Dado que se ha demostrado la excepción contenida en el numeral 3 del artículo 50 del Decreto 2153, no se tendrá como contraria a la libre competencia la conducta de fijación y aplicación de la tasa Alaico. Por ello y aunque en apariencia pudieran estructurarse formalmente los elementos integradores del acuerdo que se analiza, lo cierto es que la ausencia de restricción en la conducta por las circunstancias ya expresas, impiden su configuración, razón suficiente para que este Despacho no entre a analizar ni pronunciarse sobre los elementos de este supuesto acuerdo. En consecuencia, no se evidencia infracción del precepto contenido en el numeral 1° del artículo 47 del citado Decreto 2153, no encontrándose por tanto responsabilidad de los sujetos investigados frente a los precisos hechos descritos en la resolución de apertura. (…)” (3) Dentro del análisis efectuado en dicho acto administrativo se tuvieron en cuenta los siguientes argumentos: (4)  Para facilitar la reserva y venta de tiquetes aéreos, se han implementado a nivel mundial distintos sistemas de distribución denominados GDS, que permiten conocer en tiempo real la disponibilidad de sillas, vuelos, frecuencias y otra información relevante para el negocio de las agencias de viaje y aerolíneas.  Dichos sistemas a su vez requieren un sistema de pago y conversión único, el cual se denomina BSP, por sus siglas en inglés, Billing and Settlement Plan, que

es operado por la IATA, por sus siglas en inglés, International Air Transport Association.  Se hace necesario para dicho sistema de distribución hacer uso de una tasa única de conversión, ya que el sistema no está diseñado para hacer uso de más de una tasa. Por lo cual, el uso de varias tasas sería nocivo para la organización y funcionamiento del sector aeronáutico.  La tasa Alaico fue concebida inicialmente como simplemente indicativa, fue adoptada por todas las aerolíneas que operan en Colombia, que venden tiquetes internacionales.  Se encontraron los elementos integradores de un acuerdo, pero no se analizaron en detalle ya que se consideró que en dicho caso se configuraba la excepción consagrada en el numeral 3 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, y en consecuencia la fijación y aplicación de la tasa Alaico no constituía una práctica restrictiva de la competencia. 2.2 Posición de la Superintendencia de Industria y Comercio en relación con la tasa Alaico Hasta la fecha, la Entidad no ha impuesto sanción alguna por los hechos objeto de estudio en la investigación terminada mediante la Resolución número 25559 del 14 de Agosto de 2002. La referida resolución tiene vigencia en relación con los hechos e investigados objeto de dicho procedimiento administrativo, sin embargo, y si se llegasen a presentar hechos que para Superintendencia de Industria y Comercio ameriten el inicio de una averiguación preliminar o de una investigación, así se hará, y en ese momento la Entidad podrá variar o mantener su posición de acuerdo con el análisis que efectúe. 2.3 Interpretación de la Superintendencia de Industria y Comercio del artículo 49

del Decreto 2153 de 1992 en relación con la tasa Alaico El artículo 49 del Decreto 2153 de 1992 dispone: “EXCEPCIONES. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto, no se tendrán como contrarias a la libre competencia las siguientes conductas:

1. Las que tengan por objeto la cooperación en investigaciones y desarrollo de nueva tecnología.

2. Los acuerdos sobre cumplimientos de normas, estándares y medidas no adoptadas como obligatorias por el organismo competente cuando no limiten la entrada de competidores al mercado.

3. Los que se refieran a procedimientos, métodos, sistemas y formas de utilización de facilidades comunes.” (5) (Subraya fuera del texto) De acuerdo con lo cual, se tiene que en ciertos casos, pese a que una conducta encaje dentro de los supuestos de los artículos 44 o 45 del Decreto 2153 de 1992, esto es, que sean acuerdos o actos contrarios a la libre competencia, no hay lugar a que se sancionen, por corresponder a una de las conductas previstas en el artículo 49 del Decreto 2153 de 1992.

En la Resolución número 25559 del 14 de Agosto de 2002, la Superintendencia de Industria y Comercio consideró que si bien, la conducta investigada sí era un acuerdo, el mismo no se debía calificar como contrario a la competencia, ni debía ser sancionado, por ser la implementación y el uso de la tasa Alaico, un mecanismo de facilidad común que hace posible el adecuado funcionamiento de los sistemas internacionales de distribución para la venta y reserva de tiquetes aéreos. 2.4 Los acuerdos y el derecho del consumidor

Los regímenes de protección al consumidor y de protección de la competencia están estrechamente ligados, no solo porque una conducta puede investigarse por la vulneración de ambos cuerpos normativos, sino porque dentro de la finalidad de ambos se encuentra la protección de los consumidores. En esta medida, el que se garantice que los mercados funcionen de manera libre y leal redunda en beneficio de los consumidores, puesto que contarán con mayor cantidad de bienes y servicios para escoger. Si bien los acuerdos anticompetitivos son sancionables por medio de las normas del régimen de protección de la competencia, esta conducta no está prevista en sí misma como una práctica violatoria de los derechos de los consumidores, por lo que en cada caso particular se deberá evaluar si se presenta dicha situación. Por el contrario, conductas como las ventas atadas, constituyen en sí misma conductas que atentan contra los derechos de los consumidores y contra las normas de competencia, tal y como se prevé en el artículo 36 de la Ley 1480 de 2011. En consecuencia, en respuesta a su pregunta número 5, sólo en el marco de una investigación se podrá determinar si la creación de una tasa de cambio aplicable a los contratos de transporte internacional por parte de los miembros de una asociación gremial es violatoria de las normas de protección al consumidor. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co.

3. Conclusiones 3.1 En la Resolución número 25559 del 14 de Agosto de 2002, la Superintendencia de Industria y Comercio consideró que si bien, la conducta investigada sí era un acuerdo,

el mismo no se debía calificar de contrario a la competencia, ni debía ser sancionado, por ser la implementación y el uso de la tasa Alaico, un mecanismo de facilidad común que hace posible el adecuado funcionamiento de los sistemas internacionales de distribución para la venta y reserva de tiquetes aéreos. 3.2 Si bien los acuerdos anticompetitivos son sancionables por medio de las normas del régimen de protección de la competencia, esta conducta no está prevista en sí misma como una práctica violatoria de los derechos de los consumidores, por lo que en cada caso particular se deberá evaluar si se presenta dicha situación.

Notas de referencia: (1) Artículo 6 de la Ley 1340 de 2009. (2) Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución número 25559 del 14 de Agosto de 2002. La cual puede ser consultada en el siguiente link:

http://www.sic.gov.co/siyc/memoria/resolucion/superindustria/2002/resolucion_superind ustria_25559_2002.html (3) Ibídem (4) Ibídem (5) Artículo 49 del Decreto 2153 de 1992. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Mariana Naranjo

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos