SIC - Concepto-12129045

Bogotá D.C 10

Asunto: Radicación: 12-129045- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Estimado(a) Señor: Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Oficina con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos.

1. Consulta El señor Concejal formula las siguientes preguntas: “A. ¿Los Municipios de nuestro país legalmente pueden implementar medidas administrativas con el fin de impedir la comercialización por comerciantes organizados a vendedores ambulantes?, cual fuere la respuesta, agradecería su comentario legal.

B. ¿Los Municipios de nuestro país pueden imponer sanciones o multas a los consumidores que adquieran productos a los vendedores ambulantes que ocupan el espacio público? Cual fuere la respuesta agradecería su comentario legal.”

2. Materia objeto de la consulta La Superintendencia de Industria y Comercio, según lo disponen los artículos 6 y 7 de la Ley 1340 de 2009, es la Autoridad Nacional de Competencia, y en virtud de la figura de Abogacía de la Competencia, puede rendir conceptos previos sobre los proyectos de regulación que puedan tener incidencia sobre la libre competencia: “ARTÍCULO 6o. AUTORIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA. La Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre

protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal. PARÁGRAFO. Para el cumplimiento de este objetivo las entidades gubernamentales encargadas de la regulación y del control y vigilancia sobre todos los sectores y actividades económicas prestarán el apoyo técnico que les sea requerido por la Superintendencia de Industria y Comercio. ARTÍCULO 7o. ABOGACÍA DE LA COMPETENCIA. Además de las disposiciones consagradas en el artículo 2o del Decreto 2153 de 1992, la Superintendencia de Industria y Comercio podrá rendir concepto previo sobre los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Para estos efectos las autoridades de regulación informarán a la Superintendencia de Industria y Comercio de los actos administrativos que se pretendan expedir. El concepto emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio en este sentido no será vinculante. Sin embargo, si la autoridad respectiva se apartara de dicho concepto, la misma deberá manifestar de manera expresa dentro de las consideraciones de la decisión los motivos por los cuales se aparta.” (1) (Subraya fuera del texto) Por su parte, de acuerdo con los artículos 1 al 4 del Decreto 4886 de 2011, a través del cual se modificó la estructura de la Entidad, en materia de protección a la competencia, tiene entre otras las siguientes facultades:  Asesorar al Gobierno Nacional y participar en la formulación de las políticas en todas aquellas materias que tengan que ver con la promoción y protección de la competencia.

 Velar por la observancia de las disposiciones de protección de la competencia en los mercados nacionales.  Conocer de las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la libre competencia en todos los mercados nacionales y dar trámite a las que sean significativas.  Imponer las sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal. Por otra parte, en relación con protección al consumidor, según lo disponen los artículos 22 al 31, 42 al 46 y 61 al 66 del Decreto 4886 de 2011, a través del cual se modificó la estructura de la Entidad, la Superintendencia de Industria y Comercio tiene entre otras las siguientes facultades:  Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor.  Adelantar procedimientos por violación al régimen de protección del consumidor, en ejercicio de funciones administrativas y jurisdiccionales.  Imponer sanciones por violación al régimen de protección al consumidor, una vez surtida una investigación.  Impartir instrucciones en materia de protección al consumidor con el fin de establecer criterios y procedimientos que faciliten el cumplimiento de las normas. En el marco de nuestras facultades, a continuación nos permitimos brindarle información sobre la libre competencia y la regulación. 2.1 La libre competencia económica La libre competencia económica se encuentra consagrada en el artículo 333 de la Constitución Política de la siguiente manera: “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin

autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan De su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.” (2) Subraya fuera del texto). Por lo cual, si bien la Constitución Política reconoce la libre competencia económica, dicho derecho no es absoluto, ya que su ejercicio supone responsabilidades, y adicionalmente puede ser limitado por la ley, cuando se requiera para proteger el interés social, el ambiente o el patrimonio cultural de la Nación. En este sentido, la Corte Constitucional ha considerado: “La libre competencia se presenta cuando un conjunto de empresarios, en un marco normativo de igualdad de condiciones, ponen sus esfuerzos, factores empresariales y de producción, en la conquista de un mercado determinado, bajo el supuesto de la ausencia de barreras de entrada o de otras prácticas restrictivas que dificulten el ejercicio de una actividad económica lícita. De acuerdo con los artículos 333 y 334 de la Constitución Política, se reconoce y garantiza la libre competencia económica como expresión de la libre iniciativa privada en aras de obtener un beneficio o ganancia por el desarrollo y explotación de una actividad económica. No obstante, los cánones y mandatos del Estado

Social imponen la obligación de armonizar dicha libertad con la función social que le es propia, es decir, es obligación de los empresarios estarse al fin social y a los límites del bien común que acompañan el ejercicio de la citada libertad. Bajo estas consideraciones se concibe a la libre competencia económica, como un derecho individual y a la vez colectivo (artículo 88 de la Constitución), cuya finalidad es alcanzar un estado de competencia real, libre y no falseada, que permita la obtención del lucro individual para el empresario, a la vez que genera beneficios para el consumidor con bienes y servicios de mejor calidad, con mayores garantías y a un precio real y justo. Por lo tanto, el Estado bajo una concepción social del mercado, no actúa sólo como garante de los derechos económicos individuales, sino como corrector de las desigualdades sociales que se derivan del ejercicio irregular o arbitrario de tales libertades. Por ello, la protección a la libre competencia económica tiene también como objeto, la competencia en sí misma considerada, es decir, más allá de salvaguardar la relación o tensión entre competidores, debe impulsar o promover la existencia de una pluralidad de oferentes que hagan efectivo el derecho a la libre elección de los consumidores, y le permita al Estado evitar la conformación de monopolios, las prácticas restrictivas de la competencia o eventuales abusos de posiciones dominantes que produzcan distorsiones en el sistema económico competitivo. Así se garantiza tanto el interés de los competidores, el colectivo de los consumidores y el interés público del Estado. Es así como, "... a la luz de los principios expuestos, el Estado, para preservar los valores superiores, puede regular cualquier actividad económica libre introduciendo

excepciones y restricciones sin que por ello pueda decirse que sufran menoscabo las libertades básicas que garantizan la existencia de la libre competencia... En ese contexto y supuesto el espacio de concurrencia económica en una determinada actividad, el Estado debe evitar y controlar todo aquello que se oponga a la libertad económica, dentro de lo cual está aquello que pueda constituir una restricción de la competencia..." Corte Constitucional, Sentencia C-616 de 2001

Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil.

Por lo tanto, resultan admisibles conforme a la Constitución las restricciones que se establezcan por el legislador para promover la libre competencia.” (Subraya fuera del texto) (3) De acuerdo con lo anterior, se concluye que vía regulación, el legislador puede imponer restricciones a la libre competencia económica, sin que ello resulte contrario a la constitución. 2.2 Regulación y restricciones a la libre competencia económica Una de las herramientas con que cuenta el Estado para intervenir en la economía, y la más usada dentro del esquema de apertura económica es la regulación. La regulación ha sido definida de la siguiente forma: “(…) podemos afirmar que la regulación no se refiere a las normas generales de intervención en la economía, sino a aquella intervención del Estado, que ejecuta la administración y que tiene como fin la consecución de un orden económico definido en la Constitución. En este sentido, la adopción del concepto es problemática, ya que el desarrollo legal y constitucional del que se deriva la regulación se refiere usualmente a la reglamentación o potestad reglamentaria del ejecutivo, cosa que

afecta el sentido de la noción regulación. Asimismo, encontramos que el término regulación es anfibológico, no tiene un sustento semántico claro, se le atribuyen distintos significados en cada legislación, y por ello su funcionalidad jurídica resulta débil. Esta penumbra nos la refleja el autor POLOROSERO al indicarnos que en la Constitución colombiana la función de regulación es reconocida en el artículo 365 y, “consiste en la facultad del Estado de expedir normas de carácter general y/o particular de alcance no sólo jurídico sino también económico e informativo, destinadas a preservar con exclusividad el normal y transparente funcionamiento del mercado, corrigiendo las fallas que atenten contra su habitual estabilidad”. POLO-ROSERO, MIGUEL, “Sobre la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones”, Revista de la Maestría en Derecho Económico, n° 2, JAVEGRAF, Bogotá, 2004. (4) (Subraya fuera del texto). En relación con la función y naturaleza de la regulación, la Corte Constitucional ha manifestado: “(…) Es importante señalar que la regulación es una forma de intervención estatal en la economía, y se convierte en una eficaz herramienta constitucional tendiente a evitar que la sola operancia de las leyes del mercado pueda desdibujar los fines sociales de nuestro Estado (preámbulo, artículos 1, 2, 333, 334, 365, 367 y 370 CP). En materia de servicios públicos domiciliarios, debe resaltarse que la regulación -- como función presidencial delegable en las referidas comisiones— no es lo que ha considerado alguna parte de la doctrina, es decir, un instrumento normativo para

“completar la ley”, o para llenar los espacios que ella pueda haber dejado, y menos para sustituir al legislador si éste nada ha dispuesto, pues ello significaría la inaceptable y perniciosa posibilidad de entregar al Presidente de la República —y, más grave todavía, a sus delegatarios— atribuciones de legislador extraordinario, distintas a las señaladas por la Carta, en manifiesta contravención de los postulados del Estado de derecho, entre los cuales se encuentran el principio de separación de funciones de los órganos del Estado (artículo 113 ibídem), el carácter singular del Presidente como único funcionario que puede ser revestido de facultades extraordinarias temporales y precisas (art. 150, numeral 10, CP) y las estrictas condiciones exigidas por la Constitución para que a él sean transferidas transitoria y delimitadamente las funciones legislativas. En efecto, “completar” según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, significa “añadir a una magnitud o cantidad las partes que le faltan”, y ello implica que “regular” ha sido erróneamente asimilado a “legislar”, en tanto ha sido entendida como la función de llenar los vacíos legales. Y como se vio, el artículo 370 de la Constitución condiciona la potestad reguladora del Presidente a que ella se haga “con sujeción a la ley”, no “para completar la ley”. Tampoco resultan ajustadas a la Constitución otras interpretaciones doctrinarias que han venido haciendo carrera en nuestro medio, consistentes en que las resoluciones de las comisiones de regulación “en forma conjunta con la ley forman una proposición jurídica”, y que a diferencia de los decretos reglamentarios pueden

“llenar los vacíos legislativos dejados por el legislador”, en la medida en que son actos de creación de derecho. (…) A juicio de la Corte, estas interpretaciones se apartan de los preceptos constitucionales, pues de ninguna forma se puede admitir que órganos administrativos asuman extraordinariamente una función legislativa, salvo en los casos y bajo las condiciones que la propia Carta contempla en cabeza del Presidente de la República. Aceptar aquella posibilidad afectaría gravemente el principio democrático. Por otra parte, como se ha advertido, la regulación tampoco se asimila a una función reglamentaria propia del Presidente de la República, y ello por cuanto esta facultad encuentra su fundamento en un texto diferente (artículo 189, numeral 11, CP). En efecto, esta última disposición constitucional define la potestad reglamentaria como la facultad presidencial para expedir decretos, resoluciones y órdenes necesarias para la cumplida ejecución de las leyes, mientras que el artículo 370 se refiere a la fijación de políticas generales, con arreglo a ley, en dos materias muy precisas: administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios Cabe entonces preguntarse: ¿cuál es la naturaleza de la regulación si no es ejercicio de función legislativa, ni tampoco de la potestad reglamentaria? Para absolver ese interrogante, es importante tener en cuenta que en la exposición de motivos de la ley bajo estudio, se definió así la función reguladora: La función reguladora no debe ser entendida como el ejercicio de un intervencionismo entorpecedor de la iniciativa empresarial. En su visión moderna, la regulación es una actividad estatal que fomenta la competencia en aquellas áreas

donde existe y es factible; impide el abuso de posiciones de monopolio natural, donde ésta es ineludible; desregula para eliminar barreras artificiales a la competencia y, finalmente, calibra las diversas áreas de un servicio para impedir prácticas discriminatorias o desleales para el competidor’ (Gobierno Nacional, “Exposición de motivos al proyecto de ley 135 Senado”, Gaceta del Congreso, nº 162 de 17 de noviembre de 1992, pág. 21, bastardilla fuera de texto).” (5) (Subraya fuera del texto) 2.3 Restricciones impuestas por la regulación a la libre competencia Si bien, tal y como se ha analizado, la regla general es que exista libre competencia económica, en múltiples sectores de la economía, y principalmente por las características propias de dichos mercados, se hace necesaria la intervención del Estado, a través de la regulación. Dentro de la regulación se encuentran las medidas que adopten autoridades administrativas en ejercicio de funciones de policía, en el marco del Código Nacional de Policía, Decreto 1355 de 1970, por ejemplo para evitar la venta de productos por razones de salubridad. Sin embargo, se debe tener en cuenta que las restricciones que se impongan a la libertad económica deben tener un fundamento legal y perseguir los fines contemplados por el artículo 333 de la Constitución Política. En este sentido, los proveedores se encuentran amparados por la libertad económica para escoger a quienes comercializan sus productos, en la medida en que ello resulte acorde con la ley, y a fijar las condiciones contractuales. Sin embargo, se debe tener en cuenta que corresponde a las autoridades del nivel

territorial la facultad de limitar el ejercicio de las libertades cuando se ejerzan en el espacio público, por lo cual sí resulta viable regular el uso que se dé al especio público, y en consecuencia se podría prohibir la comercialización de productos en vía pública. Este tema ha tenido amplio desarrollo por parte de las autoridades judiciales, por lo cual le recomendamos la consulta, entre otras, de las siguientes sentencias:  Sentencia T-778 del 1 de Diciembre de 1998, Magistrado Ponente: Alfredo Beltrán Sierra. (6)  Sentencia T-152 del 7 de Marzo de 2011, Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. (7)  Sentencia del 2 de Febrero de 2012, Sección Primera del Consejo de Estado,

Consejera Ponente: Maria Claudia Rojas Lasso.

Finalmente, y para mayor ilustración le recomendamos la lectura del estudio “La interpretación política de la Corte Constitucional al tema de vendedores ambulantes”, la cual se puede consultar en el siguiente link: www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere5/TESIS56.pdf Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co.

Notas de referencia: (1) Artículos 6 y 7 de la Ley 1340 de 2009. (2) Artículo 333 de la Constitución Política de 1991.

(3) Corte Constitucional, Sentencia C-815 de 2001, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. (4) Miranda Londoño Alfonso y Márquez Escobar Carlos Pablo, Intervención Pública,

Regulación Administrativa y Economía: Elementos para la Definición de los Objetivos de la Regulación, Revista Universitas, páginas 90 a 92. (5) Corte Constitucional, Sentencia C-1162 del 2000, Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo, citada por Miranda Londoño Alfonso y Márquez Escobar Carlos Pablo, Intervención Pública, Regulación Administrativa y Economía: Elementos para la Definición de los Objetivos de la Regulación, Revista Universitas, páginas 90 a 92. (6) http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=5999 (7) Artículo 40 de la Ley 142 de 1994. (8) http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/t-135-10.htm (9) media.caracoltv.com/files/ANGELALO1.pdf Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

Jefe Oficina Asesora Jurídica