SIC - Concepto-12145238

Bogotá D.C 10

Asunto: Radicación: 12-145238- -2-0

Trámite: 113

Evento: 00

Actuación: 440

Folios: 09

Apreciado Señor: [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Oficina con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos.

1. Consulta El peticionario formula las siguientes preguntas: 1. "De conformidad con el parágrafo 2 del artículo antes transcrito, esta Entidad ha reglamentado o instruido a través de cualquier instrumento legal la forma como debe presentarse a los consumidores la información sobre cláusulas de permanencia mínima en los contratos?

2. El alcance del artículo 41 antes citado, tiene alguna limitante frente a la prestación de algún servicio en particular?

3. En términos particulares, servicios como los que prestan proveedores de señal de Televisión o cable-operadores (DirecTv, Claro, Une, Telefónica, entre otros) están exentos o fuera del alcance de los postulados de esta norma?

4. En caso de que esta norma resulte aplicable para proveedores de servicio como los que se mencionan previamente, debe existir algún requisito o solemnidad para efectos de validez de una cláusula de permanencia mínima?

5. Es válida la "suscripción" de una clausula (sic) de permanencia mínima que se acuerde de manera verbal, específicamente vía telefónica?

6. Qué pasa si en la etapa pre-contractual de la relación, o al momento de "acordar" una clausula (sic) de permanencia mínima, inclusive, el representante de ventas del proveedor de servicios omite dar cumplimiento al inciso segundo de la norma antes referida? Puede en todo caso al menos presumirse la validez (sic) de dicha clausula (sic)?"

2. Materia objeto de la consulta La Superintendencia de Industria y Comercio, según lo disponen los artículos 22 al 31, 42 al 46 y 61 al 66 del Decreto 4886 de 2011, a través del cual se modificó la estructura de la Entidad, en materia de protección al consumidor, tiene entre otras las siguientes facultades:  Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor.

Adelantar procedimientos por violación al régimen de protección del consumidor, en ejercicio de funciones administrativas y jurisdiccionales.  Imponer sanciones por violación al régimen de protección al consumidor, una vez surtida una investigación.  Impartir instrucciones en materia de protección al consumidor con el fin de establecer criterios y procedimientos que faciliten el cumplimiento de las normas. Dentro del ámbito de las referidas competencias, nos permitimos dar respuesta a las preguntas formuladas. (1) Pregunta 1 El parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 1480 de 2011 establece: "PARÁGRAFO 2o. La Superintendencia de Industria y Comercio podrá instruir la forma en que se deberá presentar a los consumidores la información sobre las cláusulas mínimas de permanencia y las cláusulas de prórroga automática.

También podrá fijar períodos de permanencia mínima diferentes a un año, cuando las condiciones del mercado así lo requieran." A la fecha la Superintendencia de Industria y Comercio no ha expedido una instrucción específica sobre la forma en que se debe presentar a los consumidores la información referente a las cláusulas de permanencia mínima. Sin embargo, a la misma resultan aplicables las instrucciones dadas por la Entidad sobre información, las cuales están contenidas en la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio. En efecto, el Capítulo Segundo del Título Segundo de la Circular Única de esta Entidad establece: "2.1 Información al consumidor y propaganda comercial  De conformidad con lo señalado en el decreto 3466 de 1982, las marcas, leyendas, propagandas comerciales y, en general, toda la publicidad e información que se suministre al consumidor sobre los componentes, propiedades, naturaleza, origen, modo de fabricación, usos, volumen, peso o medida, precios, forma de empleo, características, calidad, idoneidad y cantidad de los productos o servicios promovidos y de los incentivos ofrecidos, debe ser cierta, comprobable, suficiente y no debe inducir o poder inducir a error al consumidor sobre la actividad, productos y servicios y establecimientos. 2.1.1 Información engañosa Se considera información engañosa, la propaganda comercial, marca o leyenda que de cualquier manera, incluida su presentación, induzca a error o pueda inducir a error a los consumidores o personas a las que se dirige o afecta y que, debido a su carácter engañoso, puede afectar su comportamiento económico. 2.1.1.1 Elementos

Para determinar si la propaganda comercial, marca o leyenda o en general cualquier forma de publicidad es engañosa, se tendrán en cuenta entre otros los siguientes elementos: a) Las indicaciones sobre las características de los bienes o servicios, tales como su disponibilidad, naturaleza, ejecución, composición, el procedimiento y la fecha de fabricación o de prestación, su carácter apropiado o idóneo, utilizaciones, cantidad, especificaciones, origen geográfico o comercial o los resultados que pueden esperarse de su utilización o los resultados y las características esenciales de las pruebas o controles efectuados sobre los bienes o los servicios. b) El precio o su modo de fijación y las condiciones de suministro de bienes o de prestación de servicios. c) La naturaleza, características y derechos del anunciante, tales como su identidad y su patrimonio, sus cualifícaciones y sus derechos de propiedad industrial, comercial o intelectual, o los premios que haya recibido o sus distinciones. 2.1.1.2 Criterios Para efectos de lo previsto en los artículos 14, 15, 16 y 17 del decreto 3466 de 1982, o de las normas que los modifiquen, complementen o sustituyan, se entenderá que la información o la propaganda comercial es engañosa, entre otros casos cuando: a) Se omite información necesaria para la adecuada comprensión de la propaganda comercial. b) Cuando la información indispensable para el adecuado manejo, mantenimiento, forma de empleo, uso del bien y/o servicio así como precauciones sobre posibles riesgos, no esté en idioma castellano. Cuando un Reglamento Técnico establezca la obligación de dar información a los consumidores, ésta deberá venir en su integridad en idioma castellano.

Se considera que la información es suficiente cuando sea representada por símbolos reconocidos internacionalmente y/o con palabras que por costumbre son plenamente reconocidas por los consumidores en cuanto su significado o aplicación. c) Se establecen mecanismos para trasladar al consumidor los costos del incentivo de manera que éste no pueda advertirlo fácilmente, como cuando se disminuye la calidad o cantidad del producto o servicio o se incrementa su precio, entre otros. d) La información sobre restricciones, limitaciones, excepciones y condiciones adicionales para la adquisición del producto o servicio, no se incluye en la propaganda comercial y no tiene similar notoriedad al ofrecimiento del producto o servicio que se anuncia. e) Se ofrecen productos o incentivos con deficiencias o imperfectos, usados, remanufacturados, remodelados o reconstruidos, próximos a vencerse y de colecciones o modelos anteriores sin indicar tales circunstancias de manera clara y precisa en la propaganda comercial. f) Se ofrecen de manera gratuita productos, servicios o incentivos cuando la entrega de los mismos está supeditada al cumplimiento de alguna condición por parte del consumidor que no se indica en la propaganda comercial." (1) En ese sentido, toda la información a suministrar a los consumidores, incluyendo la referente a Jas cláusulas de permanencia debe cumplir con ciertos requisitos. (2) Pregunta 2 El artículo 41 de la Ley 1480 de 2011 establece: "ARTÍCULO 41. CLÁUSULA DE PERMANENCIA MÍNIMA. La cláusula de permanencia mínima en los contratos de tracto sucesivo solo podrá ser pactada de forma expresa cuando el consumidor obtenga una ventaja sustancial frente a las

condiciones ordinarias del contrato, tales como cuando se ofrezcan planes que subsidien algún costo o gasto que deba ser asumido por el consumidor, dividan el pago de bienes en cuotas o cuando se incluyan tarifas especiales que impliquen un descuento sustancial, y se pactarán por una sola vez, al inicio del contrato. El período de permanencia mínima no podrá ser superior a un año, a excepción de lo previsto en los parágrafos 1o y 2o. El proveedor que ofrezca a los potenciales consumidores una modalidad de contrato con cláusula de permanencia mínima, debe también ofrecer una alternativa sin condiciones de permanencia mínima, para que el consumidor pueda comparar las condiciones y tarifas de cada una de ellas y decidir libremente. En caso de que el consumidor dé por terminado el contrato estando dentro del término de Vigencia de la cláusula de permanencia mínima solo está obligado a paga el valor proporcional del subsidio otorgado por los periodos de facturación que le hagan falta para su vencimiento. En caso de prorrogarse automáticamente el contrato una vez vencido el término de la cláusula mínima de permanencia, el consumidor tendrá derecho a terminar el contrato en cualquier momento durante la vigencia de la prórroga sin que haya lugar al pago de sumas relacionadas con la terminación anticipada del contrato, salvo que durante dicho periodo se haya pactado una nueva cláusula de permanencia mínima en aplicación de lo previsto en el parágrafo 1o del presente artículo. PARÁGRAFO 1o. Solo podrá pactarse una nueva cláusula de permanencia mínima, cuando el proveedor ofrezca al consumidor unas nuevas condiciones que

representen una ventaja sustancial a las condiciones ordinarias del contrato. PARÁGRÁFO 2o. La Superintendencia de Industria y Comercio podrá instruir la forma en que se deberá presentar a los consumidores la información sobre las cláusulas mínimas de permanencia y las cláusulas de prórroga automática. También podrá fijar períodos de permanencia mínima diferentes a un año, cuando las condiciones del mercado así lo requieran." (2) Así mismo, se debe tener en cuenta el ámbito de aplicación de la Ley 1480 de 2011, consagrada en el artículo 2 de la Ley 1480 de 2011: "Las normas de esta ley regulan los derechos y las obligaciones surgidas entre los productores, proveedores y consumidores y la responsabilidad de los productores y proveedores tanto sustancial como procesalmente. Las normas contenidas en esta ley son aplicables en general a las relaciones de consumo y a la responsabilidad de los productores y proveedores frente al consumidor en todos los sectores de la economía respecto de los cuales no exista regulación especial, evento en el cual aplicará la regulación especial y suplementariamente las normas establecidas en esta Ley. Esta ley es aplicable a los productos nacionales e importados." (3) (Subraya fuera del texto) De acuerdo con la citada norma, la Ley 1480 de 2011 se aplicará de manera principal a todos los sectores de la economía que no tengan una regulación especial, y de manera subsidiaria a aquellos sectores que cuenten con una regulación especial. En consecuencia, la regulación sobre cláusulas de permanencia mínima, en principio, resulta aplicable a todos los contratos de tracto sucesivo en aquellos sectores en que

no se cuente con una regulación especial. (3) Preguntas 3 y 4 En relación con el servicio de televisión el artículo 1 de la Ley 1341 de 2009 establece: \EI servicio de televisión y el servicio postal continuarán rigiéndose por las normas especiales pertinentes, con las excepciones específicas que contenga la presente ley\(4) De acuerdo con lo anterior corresponde a la Autoridad Nacional de Televisión regular, inspeccionar, vigilar y controlar a los prestadores de estos servicios, por lo cual no es Posible para esta Superintendencia conceptuar sobre las cláusulas de permanencia en la prestación de dichos servicios. En este sentido, y en relación sus preguntas número 3 y 4, hemos dado traslado a la Autoridad Nacional de Televisión. (4) Pregunta 5 El artículo 41 de la Ley 1480 de 2011 no determina una forma específica en que se deban suscribir los contratos de tracto sucesivo que incluyan cláusulas de permanencia mínima. Sin embargo, se debe tener en cuenta que el parágrafo del referido artículo otorga a la Superintendencia de Industria y Comercio la facultad para instruir la forma en que se debe presentar a los consumidores la información sobre las cláusulas mínimas de permanencia y las cláusulas de prórroga automática. Así mismo, y cuando se trate de contratos en los que se otorgue financiación se debe tener en cuenta lo dispuesto en el numeral 3.3 del Capítulo tercero del Título segundo de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio: "3.3 Información que debe constar por escrito. La información que se relaciona a continuación deberá constar por escrito y ser

entregada al consumidor a más tardar en el momento de la celebración del contrato. Este deberá tener la firma del deudor como constancia de su recibo. Se exceptúa de lo anterior, el caso de los tiquetes de máquinas registradoras emitidos por el comerciante que incluyan la información básica sobre las condiciones del crédito, entendiéndose surtido con su entrega, el requisito de firma del deudor: a) Lugar y fecha de celebración del contrato. b) Nombre o razón social y domicilio de las partes. c) Descripción del bien o servicio objeto del contrato, con la información suficiente para facilitar su identificación inequívoca. d) El precio de contado así como los descuentos concedidos. e) El valor de la cuota inicial, su forma y plazo de pago, o la constancia de haber sido cancelada. f) El saldo del precio pendiente de pago o saldo que se financia, el número de cuotas periódicas en que se realizará el pago o plazo de financiación." (5) (5) Pregunta 6 En principio y de acuerdo con el artículo 42 de la Ley 1480 de 2011 están prohibidas todas aquellas cláusulas que impongan sanciones al consumidor por la terminación anticipada del contrato. Una excepción a dicha prohibición la constituye el artículo 41 de la Ley 1480, el cual supone como prerrequisito para dicha excepción que se cumpla con los siguientes requisitos:  Se pacte expresamente  El consumidor a través de la aceptación de dicha cláusula obtiene una ventaja sustancial frente a las condiciones ordinarias del contrato • Se pacte por una vez, al principio del contrato  Se debe ofrecer una alternativa de contrato sin cláusula de permanencia para que

el consumidor pueda comparar y escoger libremente. En este sentido, y para que se permita la inclusión de una cláusula de permanencia mínima sin que la misma sea considerada una cláusula abusiva se deben cumplir la totalidad de los referidos requisitos. En relación con las cláusulas abusivas los artículos 42 y 43 de la Ley 1480 de 2011 disponen: "ARTÍCULO 42. CONCEPTO Y PROHIBICIÓN. Son cláusulas abusivas aquellas que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos. Para establecer la naturaleza y magnitud del desequilibrio, serán relevantes todas las condiciones particulares de la transacción particular que se analiza. Los productores y proveedores no podrán incluir cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, En caso de ser incluidas serán ineficaces de pleno derecho." (6)

"ARTÍCULO 43. CLÁUSULAS ABUSIVAS INEFICACES DE PLENO DERECHO.

Son ineficaces de pleno derecho las cláusulas que: (...)

14. Cláusulas de renovación automática que impidan al consumidor dar por terminado el contrato en cualquier momento o que imponga sanciones por la terminación anticipada, a excepción de lo contemplado en el artículo 41 de la presente ley." (7) De acuerdo con lo anterior, cuando se pacte una cláusula de permanencia mínima sin el lleno de los requisitos legales previstos en el artículo 41 de la Ley 1480 de 2011 o de aquellos que establezca la Superintendencia de Industria y Comercio en ejercicio de

sus facultades de instrucción, dicha cláusula se considerará abusiva y será ineficaz de pleno derecho.

3. Conclusiones 3.1 La Superintendencia de Industria y Comercio no ha expedido una instrucción específica sobre la forma en que se debe presentar a los consumidores la información referente a las cláusulas de permanencia mínima. A las cláusulas de permanencia mínima resultan aplicables las instrucciones dadas por la Entidad sobre información contenidas en la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio. 3.2 la regulación sobre cláusulas de permanencia mínima resulta aplicable a todos los contratos de tracto sucesivo en aquellos sectores en que no se cuente con una regulación especial. 3.3 El artículo 41 de la Ley 1480 de 2011 exige que las cláusulas de permanencia mínima se pacten expresamente, pero no establece una forma específica para las mismas. La Superintendencia de Industria y Comercio está facultada para determinar dicha forma. Cuando en los contratos que incluyan una cláusula de permanencia mínima se otorgue financiación habrá lugar a la aplicación del numeral 3.3 del Capítulo tercero del Título segundo de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio, el cual exige que se brinde por escrito cierta información. 3.4 En caso de que se pacte una cláusula de permanencia mínima sin el lleno de los requisitos legales previstos en el artículo 41 de la Ley 1480 de 2011 o de aquellos que establezca la Superintendencia de Industria y Comercio en ejercicio de sus facultades de instrucción, dicha cláusula se considerará abusiva y será ineficaz de pleno derecho.

3.5 Teniendo en cuenta lo indicado en el numeral 2.3 del presente concepto sobre la competencia de la Autoridad Nacional de Televisión en relación con las preguntas número 3 y 4, la consulta fue remitida a dicha entidad. Por lo cual, y en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 21 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, le estamos remitiendo copia del oficio por medio del cual trasladamos su consulta a la Autoridad Nacional de Televisión. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co.

Notas de referencia: (1) Numerales 2.1 y 2.1.1 del Capítulo Segundo del Título Segundo de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio. (2) Artículo 41 de la Ley 1480 de 2011. (3) Artículo 2 de la Ley 1480 de 2011. (4) Artículo 1 de la Ley 1341 de 2009. (5) Numeral 3.3 del Capítulo tercero del Título segundo de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio. (6) Artículo 42 de la Ley 1480 de 2011. (7) Numeral 14 del Artículo 43 de la Ley 1480 de 2011.

Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Mariana Naranjo

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos