SIC - Concepto-12146323

Bogotá D.C 10

Asunto: Radicación: 12-1463232-0

Trámite: 113

Evento: 00

Actuación: 440

Folios: 09

Apreciado Doctor: [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Oficina con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos.

1. Consulta El peticionario formula las siguientes preguntas: 1. “¿Si el consumidor no cumple con el requisito de procedibilidad establecido en el artículo 58 de la Ley 1480 de 2.011, la Superintendencia de Industria y Comercio debe rechazar la demanda que ese consumidor interponga? 2. ¿Si el consumidor no presentó la reclamación directa previamente, y el proveedor, comercializador o vendedor del bien o servicio plantean como excepción la falta de requisito de procedibilidad, la Superintendencia de Industria y Comercio debe reconocerlo y terminar el proceso? 3. ¿Cuál es la consecuencia jurídica para el consumidor por el hecho de no cumplir con el requisito de procedibilidad establecido en el artículo 58 de la Ley 1480 de 2.011? 4. ¿La acción de protección al consumidor puede ser iniciada de oficio por la Superintendencia de Industria y Comercio? 5. ¿La acción de protección al consumidor puede ser continuada de oficio por la Superintendencia de Industria y Comercio cuando el consumidor ha desistido de

continuar con ella? 6. ¿La acción de protección al consumidor puede continuarla de oficio la Superintendencia de Industria y Comercio, cuando el consumidor ha llegado a un acuerdo con el proveedor o vendedor, y ese acuerdo se le ha puesto de presente a la Superintendencia?”

2. Materia objeto de la consulta La Superintendencia de Industria y Comercio, según lo disponen los artículos 22 al 31, 42 al 46 y 61 al 66 del Decreto 4886 de 2011, a través del cual se modificó la estructura de la Entidad, en materia de protección al consumidor, tiene entre otras las siguientes facultades:  Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor.  Adelantar procedimientos por violación al régimen de protección del consumidor, en ejercicio de funciones administrativas y jurisdiccionales.  Imponer sanciones por violación al régimen de protección al consumidor, una vez surtida una investigación.  Impartir instrucciones en materia de protección al consumidor con el fin de establecer criterios y procedimientos que faciliten el cumplimiento de las normas.

Dentro del ámbito de las referidas competencias, nos permitimos darle respuesta a sus preguntas, las cuales han sido agrupadas por materias, en consecuencia se abordará primero el tema de la reclamación directa al proveedor o productor y posteriormente las preguntas referentes a la acción jurisdiccional de protección al consumidor. 2.1 El requisito de procedibilidad de la acción de protección al consumidor El numeral 5 del artículo 84 de la Ley 1480 de 2011 establece: “5. A la demanda deberá acompañarse la reclamación directa hecha por el

demandante al productor y/o proveedor, reclamación que podrá ser presentada por escrito, telefónica o verbalmente, con observancia de las siguientes reglas: a) Cuando la pretensión principal sea que se cumpla con la garantía, se repare el bien o servicio, se cambie por uno nuevo de similares características, se devuelva el dinero pagado o en los casos de prestación de servicios que suponen la entrega de un bien, cuando el bien sufra deterioro o pérdida, la reposición del mismo por uno de similares características o su equivalente en dinero, se deberá identificar el producto, la fecha de adquisición o prestación del servicio y las pruebas del defecto. Cuando la reclamación sea por protección contractual o por información o publicidad engañosa, deberá anexarse la prueba documental e indicarse las razones de inconformidad. b) La reclamación se entenderá presentada por escrito cuando se utilicen medios electrónicos. Quien disponga de la vía telefónica para recibir reclamaciones, deberá garantizar que queden grabadas. En caso de que la reclamación sea verbal, el productor o proveedor deberá expedir constancia escrita del recibo de la misma, con la fecha de presentación y el objeto de reclamo. El consumidor también podrá remitir la reclamación mediante correo con constancia de envío a la dirección del establecimiento de comercio donde adquirió el producto y/o a la dirección del productor del bien o servicio. c) El productor o el proveedor deberá dar respuesta dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la recepción de la reclamación. La respuesta deberá contener todas las pruebas en que se basa. Cuando el proveedor y/o productor no hubiera expedido la constancia, o se haya negado a recibir la reclamación, el consumidor

así lo declarará bajo juramento, con copia del envío por correo, d) Las partes podrán practicar pruebas periciales anticipadas ante los peritos debidamente inscritos en el listado que para estos efectos organizará y reglamentará la Superintendencia de Industria y Comercio, los que deberán ser de las más altas calidades morales y profesionales. El dictamen, junto con la constancia de pago de los gastos y honorarios, se aportarán en la demanda o en la contestación. En estos casos, la Superintendencia de Industria y Comercio debe valorar el dictamen de acuerdo a las normas de la sana crítica, en conjunto con las demás pruebas que obren en el proceso y solo en caso de que carezca de firmeza y precisión podrá decretar uno nuevo. f) Si la respuesta es negativa, o si la atención, la reparación, o la prestación realizada a título de efectividad de la garantía no es satisfactoria, el consumidor podrá acudir ante el juez competente o la Superintendencia. Si dentro del término señalado por la ley el productor o proveedor no da respuesta, se tendrá como indicio grave en su contra. La negativa comprobada del productor o proveedor a recibir una reclamación dará lugar a la imposición de las sanciones previstas en la presente ley y será apreciada como indicio grave en su contra. g) Se dará por cumplido el requisito de procedibilidad de reclamación directa en todos los casos en que se presente un acta de audiencia de conciliación emitida por cualquier centro de conciliación legalmente establecido.” (1) Tal y como expresamente lo señala el literal g del numeral 5 del citado artículo, la reclamación previa al proveedor o productor tiene la naturaleza de requisito de

procedibilidad, y se equipara al requisito de intentar la conciliación que se aplica para múltiples procesos. En este sentido, a dicho requisito le resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 640 de 2001 sobre los efectos del incumplimiento del mismo: “Rechazo de la demanda. La ausencia del requisito de procedibilidad de que trata esta ley, dará lugar al rechazo de plano de la demanda.” (2) De acuerdo con lo anterior, cuando se presente una demanda jurisdiccional de protección al consumidor ante la Superintendencia de Industria y Comercio, sin que se haya formulado una reclamación directa al proveedor o productor o no se aporte un acta de audiencia de conciliación, esta Entidad, a través de la Delegatura de Asuntos Jurisdiccionales deberá rechazar la demanda. Por su parte, el artículo 4 de la Ley 1480 de 2011 establece que en lo no regulado por dicha norma y que se refiera a aspectos procesales de procedimientos jurisdiccionales, será aplicable el Código de Procedimiento Civil, y específicamente las normas del proceso verbal sumario: “ARTÍCULO 4o. CARÁCTER DE LAS NORMAS. Las disposiciones contenidas en esta ley son de orden público. Cualquier estipulación en contrario se tendrá por no escrita, salvo en los casos específicos a los que se refiere la presente ley. Sin embargo, serán válidos los arreglos sobre derechos patrimoniales, obtenidos a través de cualquier método alternativo de solución de conflictos después de surgida una controversia entre el consumidor y el proveedor y/o productor. Las normas de esta ley deberán interpretarse en la forma más favorable al

consumidor. En caso de duda se resolverá en favor del consumidor. En lo no regulado por esta ley, en tanto no contravengan los principios de la misma, de ser asuntos de carácter sustancial se le aplicarán las reglas contenidas en el Código de Comercio y en lo no previsto en este, las del Código Civil. En materia procesal, en lo no previsto en esta ley para las actuaciones administrativas se le aplicarán las reglas contenidas en el Código Contencioso Administrativo y para las actuaciones jurisdiccionales se le aplicarán las reglas contenidas en el Código de Procedimiento Civil, en particular las del proceso verbal sumario.” (3) (Subraya fuera del texto) Dado que las excepciones no se encuentran reguladas en la Ley 1480 de 2011, deberá aplicarse lo previsto en esa materia por el Código de Procedimiento Civil, específicamente en el Capítulo II del Título XXIII de dicha norma, que regula el proceso verbal sumario. En efecto, el artículo 437 del Código de Procedimiento Civil establece en relación con las excepciones y la contestación de la demanda: “La contestación de la demanda se hará por escrito, pero si fuere asunto de mínima cuantía podrá hacerse verbalmente. En el segundo caso se extenderá un acta que firmarán el secretario y el demandado. (…) Si se proponen excepciones de mérito, se dará traslado de éstas al demandante por tres días para que pida pruebas relacionadas con ellas. En este proceso no podrán proponerse excepciones previas; los hechos que las configuran deberán alegarse mediante reposición.” (4)

En relación con la falta de cumplimiento del requisito de procedibilidad la Corte Suprema de Justicia consideró: “Además, según tiene dicho la Corte “la supuesta falta del requisito de procedibilidad de la audiencia de conciliación, no genera causal de nulidad que afecte al actuación… (sentencia de 10 de noviembre de 2006. Exp. 2006-186-01), a lo que hoy debe agregar que dicha deficiencia tampoco afecta el presupuesto de la demanda en debida forma, ni puede ser sustento para negar las súplicas que son objeto de debate. En últimas, la ausencia de ese requisito ha de ser advertida por el juez al realizar el examen formal de la demanda o, en su defecto, debe ser avisada por el demandado al pronunciarse sobre ese libelo, pero si nada se dice luego de dichas oportunidades, pasa a ser un aspecto que debe darse por superado, máxime cuando en el curso del proceso existen otros escenarios donde se puede intentar la conciliación de los contendientes procesales” (Sentencia de 9 de febrero de 2007, exp., No. 2006-00250-01). Por tal razón, “si la falta del requisito de procedibilidad no constituye causal de nulidad, porque no aparece en las precisas hipótesis del artículo 140 del C de P. C., tampoco podría ser considerada como una irregularidad susceptible de alegarse por vía de excepciones previas, pues estas últimas también son taxativas y su único fin es remediar los posibles vicios que impedirían que el proceso pueda ser decidido de fondo … Entonces no podría ampliarse el contenido de las excepciones previas, para hacer caber allí una omisión que, en últimas, no afecta la validez de los

procesos ya iniciados, pues ni el código de los ritos civiles, ni la Ley 640 de 2001, prevén esa consecuencia. (…)” (5) De acuerdo con la citada posición jurisprudencial, en caso de que se presente una demanda de protección al consumidor sin que se haya cumplido con el requisito de procedibilidad del numeral 5 del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011 pueden presentarse los siguientes escenarios:  Si la Superintendencia de Industria y Comercio advierte esta situación al momento de evaluar la admisibilidad de la demanda, dictará un auto a través del cual rechace la demanda.  Si la demanda fue admitida puede el demandado excepcionar la falta de cumplimiento del requisito de procedibilidad.  Si no se agotó el requisito de procedibilidad y esto no fue advertido por la Entidad y fue admitida la demanda y el demandado no puso de presente dicha situación, continuará el proceso y se dictará una sentencia que será válida, ya que dicha omisión no constituye una nulidad procesal. 2.2 La naturaleza jurisdiccional de la acción de protección al consumidor. La acción de protección al consumidor está consagrada en el numeral 3 del artículo 56 de la Ley 1480 de 2011 como una acción jurisdiccional en la cual se buscan resolver situaciones de carácter particular: “Artículo 56. Acciones jurisdiccionales. Sin perjuicio de otras formas de protección, las acciones jurisdiccionales de protección al consumidor son: (…)

3. La acción de protección al consumidor, mediante la cual se decidirán los asuntos contenciosos que tengan como fundamento la vulneración de los derechos del consumidor por la violación directa de las normas sobre protección a consumidores

y usuarios, los originados en la aplicación de las normas de protección contractual contenidas en esta ley y en las normas especiales de protección a consumidores y usuarios; los orientados a lograr que se haga efectiva una garantía; los encaminados a obtener la reparación de los daños causados a los bienes en la prestación de servicios contemplados en el artículo 19 de esta ley o por información o publicidad engañosa, independientemente del sector de la economía en que se hayan vulnerado los derechos del consumidor.” (6) En este sentido, al tratarse de una acción de naturaleza jurisdiccional, la misma se inicia con la presentación de una demanda, y no hay lugar a que sea iniciada de oficio por la Superintendencia de Industria y Comercio. En relación con el desistimiento del demandante, resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 342 del Código de Procedimiento Civil sobre la materia: “El demandante podrá desistir de la demanda mientras no se haya pronunciado sentencia que ponga fin al proceso. (…) El desistimiento implica la renuncia de las pretensiones de la demanda en todos aquellos casos en que la firmeza de la sentencia absolutoria habría producido efectos de cosa juzgada. El auto que acepte el desistimiento producirá los mismos efectos de la sentencia. (…) Si el desistimiento no se refiere a la totalidad de las pretensiones, o si sólo proviene de alguno de los demandantes, el proceso continuará respecto de las pretensiones y personas no comprendidas en él, en este caso deberá tenerse en cuenta lo dispuesto sobre el litisconsorcio necesario en el artículo 51. (…)” (7) De acuerdo con la citada norma, en caso de que el demandante desista de la acción de

protección al consumidor, el proceso terminará mediante auto que producirá los efectos de una sentencia. 2.3 Acuerdo para la terminación del proceso La acción de protección al consumidor se rige por el trámite del proceso verbal sumario, el cual incluye una etapa para la conciliación judicial. Sin embargo, las partes pueden de manera extraprocesal llegar a un acuerdo tendiente a la terminación anticipada del proceso. La Ley 1480 de 2011 no regula los efectos que tendrá para el proceso jurisdiccional de protección al consumidor el acuerdo al que lleguen las partes. En este sentido, el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil establece: “ARTÍCULO 432. TRAMITE DE LA AUDIENCIA. En la audiencia se aplicarán las siguientes reglas:

1. El juez intentará la conciliación, hará el saneamiento del proceso, fijará los hechos del litigio, practicará los interrogatorios de parte en la forma establecida en el artículo 101, y dará aplicación al artículo 25 de la Ley 1285 de 2009.

2. A continuación decretará las demás pruebas y las practicará de la siguiente manera: a) Oirá el dictamen del perito designado y lo interrogará bajo juramento acerca de su idoneidad y de los fundamentos de su dictamen. De la misma manera podrán las partes controvertirlo. Si el perito no concurre, el juez designará inmediatamente su reemplazo para que rinda dictamen en la fecha de la continuación de la audiencia.

En ningún caso habrá lugar a objeción del dictamen. b) Interrogará a quienes hayan rendido los experticios aportados por las partes y

hayan sido citados a la audiencia de oficio o a solicitud de parte. c) Recibirá las declaraciones de los testigos que se encuentren presentes y prescindirá de los demás. d) Decretará la práctica de inspección judicial cuando la parte que la solicite no pueda demostrar por medio de una videograbación los hechos sobre los cuales ha de versar aquella.

3. Concluida la práctica de pruebas el juez oirá hasta por veinte minutos a cada parte, primero al demandante y luego al demandado.

4. La sentencia se emitirá en la misma audiencia, aunque las partes o sus apoderados no hayan asistido o se hubieren retirado. Si fuere necesario, podrá decretarse un receso hasta por dos horas para el pronunciamiento de la sentencia.

En la misma audiencia se resolverá sobre la concesión de la apelación.

5. La audiencia se registrará mediante un sistema de grabación electrónica o magnetofónica. En el acta escrita se consignará únicamente el nombre de las personas que intervinieron como partes, apoderados, testigos y auxiliares de la justicia, los documentos que se hayan presentado, el auto que suspenda la audiencia y la parte resolutiva de la sentencia.

En ningún caso se hará transcripción del contenido de las grabaciones. Cualquier interesado podrá pedir la reproducción magnética de las grabaciones, proporcionando los medios necesarios. En todo caso, de las grabaciones se dejará duplicado que formará parte del archivo del juzgado.

6. La inasistencia de alguna de las partes hará presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión en que se fundan las pretensiones o las excepciones, según el caso.

PARÁGRAFO. El juez proferirá sentencia por escrito, sin realizar audiencia, cuando

por disposición legal la falta de oposición del demandado determine la emisión inmediata de la sentencia.” En esta medida se debe aplicar lo dispuesto en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, cuando se trate de una transacción: “ARTÍCULO 340. OPORTUNIDAD Y TRÁMITE. En cualquier estado del proceso podrán las partes transigir la litis. También podrán transigir las diferencias que surjan con ocasión del cumplimiento de la sentencia. Para que la transacción produzca efectos procesales, deberá presentarse solicitud escrita por quienes la hayan celebrado, tal como se dispone para la demanda, dirigida al juez o tribunal que conozca del proceso o de la respectiva actuación posterior a éste, según fuere el caso, precisando sus alcances o acompañando el documento que la contenga. Dicha solicitud podrá presentarla también cualquiera de las partes, acompañando el documento de transacción autenticado; en este caso se dará traslado del escrito a las otras partes, por tres días. El juez aceptará la transacción que se ajuste a las prescripciones sustanciales y declarará terminado el proceso, si se celebró por todas las partes y versa sobre la totalidad de las cuestiones debatidas, quedando sin efecto cualquier sentencia dictada que no estuviere en firme. Si la transacción sólo recae sobre parte del litigio o de la actuación posterior a la sentencia, o sólo se celebró entre algunos de los litigantes, el proceso o la actuación posterior a éste continuará respecto de las personas o los aspectos no comprendidos en aquella, lo cual deberá precisar el juez en el auto que admita la transacción. El auto que resuelva sobre la transacción parcial es apelable en el efecto diferido, y el que resuelva sobre la transacción total

lo será en el efecto suspensivo. Cuando el proceso termine por transacción o ésta sea parcial, no habrá lugar a costas, salvo que las partes convengan otra cosa. Si la transacción requiere licencia y aprobación judicial, el mismo juez que conoce del proceso resolverá sobre éstas; si para ello se requieren pruebas que no obren en el expediente, el juez las decretará de oficio o a solicitud de parte y para practicarlas otorgará un término de cinco días o señalará fecha y hora para audiencia, según el caso.” (8) De acuerdo con lo anterior, y ante una transacción efectuada por las partes de un proceso jurisdiccional de protección al consumidor, se pueden presentar las siguientes situaciones:  Si la transacción no es aprobado por el juez, continuará el proceso.  Si la transacción no incluye la totalidad del litigio, el proceso continuará en relación con aquellos temas que no fueron objeto de la conciliación.  Si la transacción es aprobado por el juez y comprende la totalidad del litigio, el juez dictará un auto a través del cual declarará la terminación del proceso. Así mismo se debe tener en cuenta la posibilidad de desistir de la demanda, que está prevista en el artículo 342 del Código de Procedimiento Civil, y la cual fue analizada en el numeral 2.2 del presente concepto. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co.

Notas de referencia: (1) Numeral 5 del artículo 84 de la Ley 1480 de 2011. (2) Artículo 36 de la Ley 640 de 2001.

(3) Artículo 4 de la Ley 1480 de 2011. (4) Artículo 437 del Código de Procedimiento Civil. (5) Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 9 de noviembre de 2011, Magistrado ponente: Fernando Giraldo Gutiérrez, referencia expediente número: 6600122130002011-00142-01. (6) Numeral 3 del artículo 56 de la Ley 1480 de 2011. (7) Artículo 342 del Código de Procedimiento Civil. (8) Artículo 340 del Código de Procedimiento Civil. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Mariana Naranjo

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos