SIC - Concepto-12169444

Bogotá D.C 10

Asunto: Radicación: 12-169444- -00003-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Estimado(a) Señor: [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Oficina con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos.

1. Consulta El peticionario manifiesta que adquirió un celular a un proveedor de servicios de comunicación, sin embargo el celular ha tenido que ser reparado en múltiples ocasiones. Así mismo manifiesta que le han cobrado la suma de $15.000 pesos por concepto de un servicio de mensajes de texto, los cuales no tiene interés en recibir.

En relación con esta situación formula las siguientes preguntas:  “(…) es verdad de (sic) después de enviar a garantía algo se puede exigir el dinero o uno nuevo?  (…) Por favor indicar como (sic) debe ser mi carta para movistar (sic) esta ves (sic) con leyes destacadas (…).

2. Materia objeto de la consulta La Superintendencia de Industria y Comercio, según lo disponen los numerales 22 al 31, 42 al 46 y 61 al 66 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, a través del cual se modificó la estructura de la Entidad, en materia de protección al consumidor, tiene entre otras las siguientes facultades  Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor.

 Adelantar procedimientos por violación al régimen de protección del consumidor, en ejercicio de funciones administrativas y jurisdiccionales.  Imponer sanciones por violación al régimen de protección al consumidor, una vez surtida una investigación.  Impartir instrucciones en materia de protección al consumidor con el fin de establecer criterios y procedimientos que faciliten el cumplimiento de las normas. Específicamente en relación con los servicios de comunicaciones la Entidad cuenta con las siguientes facultades:  Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor y los usuarios de los servicios de telecomunicaciones y dar trámite a las quejas o reclamaciones que se presenten.  Resolver los recursos de apelación y queja que se interpongan contra las decisiones adoptadas en primera instancia por los proveedores de los servicios de telecomunicaciones.  Reconocer los efectos del silencio administrativo positivo en los casos de solicitudes no atendidas adecuadamente por los proveedores de servicios de telecomunicaciones dentro del término legal e imponer las sanciones que correspondan de acuerdo con la ley.  Imponer, previa investigación, de acuerdo con el procedimiento aplicable, sanciones por violación de las normas sobre protección al consumidor y del régimen de protección a usuarios de los servicios de telecomunicaciones. Al respecto, en primer lugar, nos permitimos advertirle que en virtud del principio y garantía constitucional del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, no nos es posible resolver a través de conceptos situaciones particulares, como la que usted expone en su comunicación. Sin embargo, y dentro del ámbito de las referidas competencias, nos permitimos

brindarle información sobre las garantías, los mensajes de texto y los procedimientos previstos para hacer efectivas las garantías. 2.1 Garantía para equipos terminales en servicios de comunicación El artículo 106 de la Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones establece: “Manejo de equipos terminales. Toda persona que comercialice equipos terminales debe suministrar al momento de la venta, por cualquier medio, información sobre dichos equipos, las características y las restricciones de estos en relación con las facilidades y las opciones de activación y uso en las diferentes redes de telecomunicaciones. Toda solicitud presentada por un usuario para que se haga efectiva la garantía, respecto de un equipo terminal suministrado por el proveedor a cualquier título, debe tramitarse en sede de empresa, para lo cual se tendrán en cuenta las normas que rigen la materia, en especial, el Decreto-ley 3466 de 1982 o las normas que lo adicionen, modifiquen o sustituyan. Los usuarios deben abstenerse de alterar los equipos terminales que posean. Sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar, la alteración del equipo podrá ser considerada por el proveedor como incumplimiento del contrato.” (1) De acuerdo con lo anterior, a las solicitudes de efectividad de garantía de equipos terminales les resulta aplicable el régimen de protección al consumidor, el cual antes del 12 de Abril de 2012 se encontraba consagrado en el Decreto 3466 de 1982, y a partir de esa fecha en la Ley 1480 de 2011, denominada Estatuto del Consumidor. 2.1.1 Garantías La garantía se define en el artículo 5 de la Ley 1480 de 2011 de la siguiente manera:

“Obligación temporal, solidaria a cargo del productor y el proveedor, de responder por el buen estado del producto y la conformidad del mismo con las condiciones de idoneidad, calidad y seguridad legalmente exigibles o las ofrecidas (…).”(2) De acuerdo con lo anterior, los elementos principales de la garantía son los siguientes:  Una obligación por un determinado periodo de tiempo.  A cargo del productor y proveedor de un producto, quienes responden solidariamente ante los consumidores.  Tiene por objeto el garantizar el buen estado del producto y que el mismo cumpla con las condiciones ofrecidas y las exigidas por la ley en relación con la idoneidad (3), calidad (4) y seguridad (5). En Colombia existen 3 clases de garantías, la garantía legal, la garantía suplementaria y la garantía ofrecida por el productor o proveedor a falta de disposición de obligatorio cumplimiento. La garantía legal es definida de la siguiente manera por el artículo 7 de la Ley 1480 de 2011: “Es la obligación, en los términos de esta ley, a cargo de todo productor y/o proveedor de responder por la calidad, idoneidad, seguridad y el buen estado y funcionamiento de los productos (…).” (6) Por su parte, la garantía suplementaria corresponde a las ampliaciones o mejoras que los productores o proveedores realicen a la garantía legal, ya sea de forma gratuita u onerosa. (7) La garantía legal incluye las siguientes obligaciones: “1. Como regla general, reparación totalmente gratuita de los defectos del bien, así como su transporte, de ser necesario, y el suministro oportuno de los repuestos. Si el bien no admite reparación, se procederá a su reposición o a la devolución del

dinero.

2. En caso de repetirse la falla y atendiendo a la naturaleza del bien y a las características del defecto, a elección del consumidor, se procederá a una nueva reparación, la devolución total o parcial del precio pagado o al cambio parcial o total del bien por otro de la misma especie, similares características o especificaciones técnicas, las cuales en ningún caso podrán ser inferiores a las del producto que dio lugar a la garantía.

3. En los casos de prestación de servicios, cuando haya incumplimiento se procederá, a elección del consumidor, a la prestación del servicio en las condiciones en que fue contratado o a la devolución del precio pagado.

4. Suministrar las instrucciones para la instalación, mantenimiento y utilización de los productos de acuerdo con la naturaleza de estos.

5. Disponer de asistencia técnica para la instalación, mantenimiento de los productos y su utilización, de acuerdo con la naturaleza de estos. La asistencia técnica podrá tener un costo adicional al precio.

6. La entrega material del producto y, de ser el caso, el registro correspondiente en forma oportuna.

7. Contar con la disponibilidad de repuestos, partes, insumos, y mano de obra capacitada, aun después de vencida la garantía, por el término establecido por la autoridad competente, y a falta de este, el anunciado por el productor. En caso de que no se haya anunciado el término de disponibilidad de repuestos, partes, insumos y mano de obra capacitada, sin perjuicio de las sanciones correspondientes por información insuficiente, será el de las condiciones ordinarias y habituales del mercado para productos similares. Los costos a los que se refiere este numeral serán asumidos por el consumidor, sin perjuicio de lo señalado en el

numeral 1 del presente artículo.

8. Las partes, insumos, accesorios o componentes adheridos a los bienes inmuebles que deban ser cambiados por efectividad de garantía, podrán ser de igual o mejor calidad, sin embargo, no necesariamente idénticos a los originalmente instalados.

9. En los casos de prestación de servicios que suponen la entrega de un bien, repararlo, sustituirlo por otro de las mismas características, o pagar su equivalente en dinero en caso de destrucción parcial o total causada con ocasión del servicio defectuoso. Para los efectos de este numeral, el valor del bien se determinará según sus características, estado y uso.” (8) De acuerdo con lo anterior, ante una falla, daño o inconformidad de un bien con la calidad, idoneidad y seguridad inherentes a un producto o las atribuidas al producto en la información suministrada al consumidor, y mientras esté vigente la garantía, los consumidores pueden hacerla efectiva ante el proveedor o el productor del bien.

Por estar comprendidos dentro la garantía, durante la vigencia de la misma, el proveedor o productor no puede cobrar al consumidor por los gastos y costos que implique la reparación del bien por fallas de calidad e idoneidad, incluidos los repuestos y el transporte del bien para su reparación y posterior devolución al consumidor. 2.1.2 Posibilidad de solicitar la entrega de un bien nuevo ante el daño o avería Según se ha analizado, cuando se presenta un daño o avería de un bien, por regla general el consumidor puede exigir dentro de un plazo determinado que se haga efectiva la garantía, la cual según el caso podrá consistir en una de las siguientes opciones:  Reparación, cuando resulte posible. (9)

 Reposición del bien, cuando no sea posible su reparación, o cuando ya fue reparada y persiste la falla o daño. (10)  Devolución parcial o total del precio, cuando el bien no admite reparación o cuando ya fue reparado y persiste la falla o daño. (11) De acuerdo con lo anterior, y atendiendo a la naturaleza del bien y del daño o falla que presente el producto, se puede presentar la posibilidad de devolver parcial o totalmente el precio del bien o de entregar un bien nuevo, en los siguientes casos: (12)  Cuando el proveedor o expendedor no considera adecuado reparar el bien o la reparación no es procedente.  Cuando el bien ha sido reparado y presenta nuevamente la misma falla, a solicitud del consumidor. En el caso de que un consumidor considere que el proveedor de servicios de comunicación o el comercializador a quien haya adquirido el equipo terminal, respectivamente, no ha cumplido en debida forma con alguna de las disposiciones legales sobre garantías, puede hacer uso de la acción que se menciona a continuación. 2.2 Requisito de procedibilidad En relación con la efectividad de garantías de equipos terminales se deben diferenciar 2 situaciones:  Cuando el equipo terminal haya sido adquirido a un proveedor de servicios de comunicación la solicitud de efectividad de garantía se tramitará inicialmente ante el proveedor.  Cuando el equipo terminal fue adquirido a un comercializador que no tenga la calidad de proveedor de servicios de comunicación la solicitud de efectividad de garantía se tramitará inicialmente ante el comercializador. Para ambos casos, una vez agotado el requisito de procedibilidad, se podrá ejercer una acción de efectividad de garantía ante la Superintendencia de Industria y Comercio o

ante la jurisdicción ordinaria. 2.2.1 Agotamiento del requisito de procedibilidad ante el Proveedor de servicios de comunicación Las peticiones a ser presentadas por los usuarios ante los proveedores de servicios de comunicación son definidas por el artículo 9 de la Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones: “Petición: Cualquier solicitud de servicios o de información asociada a la prestación de los servicios que presta el proveedor o cualquier manifestación verbal o escrita del usuario, mediante la cual se solicite ante el proveedor algún derecho derivado de la ejecución del contrato o inherente al mismo.” (13) Así mismo, el artículo 39 de la Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones establece: “Derechos de peticiones, quejas y recursos. Los usuarios de servicios de comunicaciones tienen derecho a presentar peticiones, quejas y recursos –PQR– ante los proveedores, en forma verbal o escrita, mediante los medios tecnológicos o electrónicos asociados a los mecanismos obligatorios de atención al usuario dispuestos en el presente Capítulo. Por su parte, los proveedores tienen la obligación de recibir, atender, tramitar y responder las PQR que les presenten sus usuarios.” (14) En relación con la efectividad de garantía, el inciso segundo del artículo 53 de la Ley 1341 de 2009 dispone: “En todo caso, es de la esencia de los contratos de prestación de servicios de comunicaciones el derecho del usuario a presentar peticiones y/o reclamaciones sobre el servicio ofrecido, y a que estas sean atendidas y resueltas de manera oportuna, expedita y sustentada. De la misma forma, el derecho a recibir atención

de forma eficiente y adecuada en concordancia con los parámetros que defina la CRC.” (15) Con fundamento en las citadas normas, los usuarios de los servicios de comunicaciones tienen derecho a presentar peticiones para hacer efectiva la garantía de los equipos terminales y los proveedores de servicios están en la obligación de recibir, atender, tramitar y responder de manera, eficiente, oportuna, expedita, sustentada y adecuada dichas solicitudes. El proveedor deberá dar respuesta en el término de quince (15) días hábiles contados a partir del día siguiente en que la petición fue presentada por el usuario. 2.3 Acción de efectividad de garantía Una vez se ha agotado el requisito de procedibilidad, los consumidores o usuarios podrán promover una acción jurisdiccional de efectividad de garantía, para lo cual deben tener en cuenta los siguientes aspectos:  Podrá elegir si presenta la demanda ante la jurisdicción ordinaria o ante la Superintendencia de Industria y Comercio.  Se debe presentar dentro del año siguiente al vencimiento de la garantía. (17)  La demanda debe cumplir con los requisitos previstos en el artículo 58 de la Ley 1480 de 2011.  El proceso se rige por el artículo 58 de la Ley 1480 de 2011. 2.4 Mensajes de texto (SMS) El artículo 100 de la resolución CRC 3066 de 2011, establece lo siguiente: “ARTÍCULO 100. INFORMACIÓN SOBRE LOS MENSAJES. Los proveedores de servicios de comunicaciones que ofrezcan a sus usuarios mensajes cortos de texto -SMSy/o mensajes multimedia -MMS-, deberán informarles de manera clara, las condiciones en las cuales se prestan dichas facilidades o aplicaciones, a través del

contrato de prestación del servicio y de los mecanismos mencionados en el numeral 11.9 del artículo 11 de la presente resolución. En el evento en que los mensajes cortos de texto –SMS-, y/o los mensajes multimedia –MMS-, no se encuentren incluidos en el plan ofrecido por el proveedor servicios de telecomunicaciones, o que su tarifa sea diferente a la originalmente informada, en la publicidad de promociones, concursos masivos, juegos, aplicaciones multimedia, entre otros, deberá informarse en forma clara y suficientemente destacada el valor de la tarifa a ser cobrada y la unidad por consumo, sin perjuicio de la información que debe ser suministrada por el proveedor según lo establecido en el inciso anterior.” Por lo anterior, los mensajes multimedia son ofrecidos por los proveedores de servicios de telefonía móvil con el fin de brindar al usuario facilidades y aplicaciones, y es su deber informar de manera clara y suficiente las condiciones económicas, jurídicas, comerciales y técnicas que aplicaran para dichos servicios, destacando el valor de la tarifa a ser cobrada y unidad de consumo cuando dichos mensajes no son incluidos en el plan tarifario ofrecido por el proveedor. El artículo 101 de la resolución CRC 3066 de 2011 establece lo siguiente: “SOLICITUD DE SERVICIOS A TRAVÉS MENSAJES CORTOS DE TEXTO - SMS- . Cuando se ofrezca a los usuarios la posibilidad de solicitar servicios a través de mensajes cortos de texto -SMS-, se debe permitir que la desactivación de tales servicios se pueda realizar de manera gratuita utilizando igualmente un mensaje corto de texto -SMS-. Adicionalmente, los proveedores deben garantizar, que el usuario: a) Se encuentre debidamente informado sobre la tarifa del mensaje de solicitud del

servicio y de la tarifa del servicio que solicita. b) Conozca y pueda acceder con facilidad a las condiciones de prestación del servicio solicitado y el procedimiento para solicitar su desactivación. c) Conozca el nombre del responsable de la prestación del servicio solicitado.” Por su parte, el artículo 102 de la precitada resolución señala lo siguiente: “Los proveedores de servicios de comunicaciones que ofrezcan a sus usuarios la posibilidad de enviar o recibir mensajes cortos de texto -SMS-, deben facturar el consumo total de mensajes, indicando el valor unitario del mensaje, el número de mensajes cobrados en el período de facturación, la suma total a pagar por concepto de los mensajes cursados en cada período de facturación y demás cargos a que haya lugar. En el evento en que el usuario participe en concursos masivos, juegos, aplicaciones multimedia, entre otros, mediante mensajes cortos de texto –SMSy/o mensajes multimedia –MMScon tarifas diferentes a las ofrecidas en el plan previamente aceptado por el mismo e informadas en los términos del artículo 103, los proveedores de servicios de comunicaciones deberán facturar dichos consumos de manera separada o separable a la factura del servicio de comunicaciones contratado. (...)” En consecuencia, cuando el usuario solicite servicios a través de mensajes cortos SMS, el proveedor del servicio debe permitirle su desactivación de manera gratuita y por el mismo medio. Así mismo, deberá garantizar que el usuario conozca el valor del mensaje y del servicio que solicita, sus condiciones y el responsable del mismo. Igualmente, los mensajes que el usuario envíe o reciba por participar en concursos masivos, juegos o aplicaciones multimedia con tarifas diferentes a las aceptadas previamente por el mismo a través del contrato de prestación de servicios de

comunicaciones, deberán facturarse de manera separable o separada a la factura del servicio público de comunicaciones o dar la posibilidad de cancelar los servicios de manera independiente.

3. Conclusiones 3.1 El artículo 106 de la Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones establece la posibilidad para los usuarios o consumidores de hacer efectiva la garantía de los equipos terminales de servicios de comunicaciones. 3.2 Antes de iniciar la acción de efectividad de garantía, se debe agotar el requisito de procedibilidad, en relación con el cual se presentan 2 escenarios:  Cuando el equipo terminal haya sido adquirido a un proveedor de servicios de comunicación la solicitud de efectividad de garantía se tramitará inicialmente ante el proveedor.  Cuando el equipo terminal fue adquirido a un comercializador que no tenga la calidad de proveedor de servicios de comunicación la solicitud de efectividad de garantía se tramitará inicialmente ante el comercializador. 3.3 Una vez agotado el requisito de procedibilidad el usuario o consumidor puede promover una acción jurisdiccional de efectividad de garantía ante la Superintendencia de Industria y Comercio o ante la jurisdicción ordinaria. 3.4 Los mensajes de texto se encuentran regulados en los artículos 101 y 102 de la Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones. Dichas normas obligan al proveedor del servicio a permitir la desactivación del servicio de manera gratuita cuando así lo solicite el usuario, así mismo, deberá garantizar que el usuario conozca el valor del mensaje y del servicio que solicita, sus condiciones y el responsable del mismo.

Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co.

Notas de referencia: (1) Artículo 106 de la Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones. (2) Numeral 5, Artículo 5 de la Ley 1480 de 2011. (3) Por idoneidad se entiende la aptitud de un producto para satisfacer las necesidades para las que producido o comercializado. Numeral 6 Artículo 5 Ley 1480 de 2011. (4) La calidad hace referencia a la condición en que un producto cumple con las características que se le atribuyen y que le son inherentes. Numeral 1 Artículo 5 Ley 1480 de 2011. (5) La seguridad es la condición del producto que, en situaciones normales de uso, no genera riesgos irrazonables para la salud e integridad de los consumidores. Se entiende que es inseguro un producto que no cumple con los requisitos de seguridad establecidos en los reglamentos técnicos o medidas sanitarias. Numeral 14 Artículo 5

Ley 1480 de 2011. (6) Artículo 7 de la Ley 1480 de 2011. (7) Artículo 13 de la Ley 1480 de 2011. (8) Artículo 5 Ley 1480 de 2011. (9)Numeral 1 Artículo 11 Ley 1480 de 2011. (10) Numeral 2 Artículo 11 Ley 1480 de 2011. (11) Ibídem (12) Ibídem (13) Artículo 9 de la Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011 de la Comisión

de Regulación de Comunicaciones. (14) Artículo 39 de la Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones. (15) Inciso segundo Artículo 53 Ley 1341 de 2009. (16) Numeral 5 Artículo 58 Ley 1480 de 2011. (17) Numeral 3 Artículo 58 Ley 1480 de 2011. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

Jefe Oficina Asesora Jurídica