SIC - Concepto-12197197

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 12-197197- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 10

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número que se indica en el asunto, en los siguientes términos:

1. Consulta La peticionaria eleva la siguiente solicitud: “(...) de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 9 de la Ley 1340 de 2009, para efectos de determinar el monto de los activos, tratándose (sic) de integraciones económicas (sic), resulta necesario discriminar los estados financieros, como fuente de información (sic) para la verificación del supuesto objetivo, (que las empresas que se pretenden integrar conjuntamente tengan activos o ingresos activos/ingresos en Colombia y activos/ingresos obtenidos fuera del pais (sic)(...).”

2. Materia objeto de la consulta La Superintendencia de Industria y Comercio, según lo dispone el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009, es la Autoridad Nacional de Competencia: “ARTÍCULO 6o. AUTORIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA. La Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con

la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal. PARÁGRAFO. Para el cumplimiento de este objetivo las entidades gubernamentales encargadas de la regulación y del control y vigilancia sobre todos los sectores y actividades económicas prestarán el apoyo técnico que les sea requerido por la Superintendencia de Industria y Comercio.” (1) (Subraya fuera del texto) Por su parte, de acuerdo con los numerales 2 al 4 y 11 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, a través del cual se modificó la estructura de la Entidad, en materia de protección a la competencia, la Superintendencia de Industria y Comercio tiene entre otras las siguientes facultades:  Asesorar al Gobierno Nacional y participar en la formulación de las políticas en todas aquellas materias que tengan que ver con la promoción y protección de la competencia.  Velar por la observancia de las disposiciones de protección de la competencia en los mercados nacionales.  Conocer de las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la libre competencia en todos los mercados nacionales y dar trámite a las que sean significativas.  Imponer las sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal.  Pronunciarse sobre los proyectos de integración o concentración en cualquier sector económico. Le informamos que no nos es posible por medio de un concepto pronunciarnos sobre situaciones particulares, así mismo, corresponde al particular definir si las integraciones a efectuar deben ser informadas y cuál es el trámite a surtir. Sin embargo, y dentro de las referidas competencias a continuación le brindamos

información sobre la libre competencia económica, el régimen de protección de la competencia y la información que se debe suministrar a la Superintendencia de Industria y Comercio. 2.1. La libre competencia económica La libre competencia económica se encuentra consagrada en el artículo 333 de la Constitución Política de la siguiente manera: “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.” (2) Subraya fuera del texto). La Corte Constitucional ha definido la libertad económica de la siguiente manera: 9La Constitución garantiza la libertad económica (CP art. 333), la cual, conforme a la variada y extensa jurisprudencia en la materia, puede ser entendida así: \”La libertad económica ha sido concebida en la doctrina como la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio. Las actividades que conforman dicha libertad están sujetas a las

limitaciones impuestas por la Constitución y las leyes, por razones de seguridad, salubridad, moralidad, utilidad pública o interés social. En términos más generales la libertad económica se halla limitada por toda forma de intervención del Estado en la economía y particularmente, por el establecimiento de monopolios o la clasificación de una determinada actividad como un servicio público, la regulación del crédito, de las actividades comerciales e industriales, etc.” (3) Así mismo, la Corte Constitucional ha analizado los límites a la libertad económica: “11.-Es pues claro que la Carta reconoce la libertad de empresa y de contratación en el campo económico. Sin embargo, igualmente es claro que una de las finalidades de la Asamblea Constituyente fue \”mantener y profundizar un equilibrio entre los derechos a la propiedad privada y la libertad económica, de una parte, y, de la otra, garantizar la función social de la propiedad y la intervención del Estado en la economía. Por ello la Constitución no se limita a asegurar la libertad de empresa y la libre iniciativa privada de manera absoluta, sino que pretende igualmente otorgar al Estado y a la comunidad mecanismos para prevenir abusos y garantizar la equidad en las relaciones económicas. Por ello, la búsqueda de transparencia, la solidaridad, la interacción de los diferentes agentes y unidades económicas dentro de esquemas que promuevan la prosperidad general, la limitación en el ejercicio del poder monopolístico y del abuso de la posición dominante en el mercado, entre otros, son elementos que permiten limitar la libertad económica y de empresa. Así, en los debates en la Asamblea Constituyente se dijo con claridad al respecto:

\”Cuando la competencia económica no es libre o es desleal o injusta, se produce un daño que afecta no solo a determinados productores de bienes y servicios o a los consumidores respectivos, sino también al conjunto de la colectividad. Por el contrario, cuando la competencia no adolece de éstas fallas, es decir cuando es libre, leal y justa, el mercado, mediante la acción de las fuerzas de la oferta y la demanda, se toma eficiente y provee grandes beneficios a la comunidad\”. El artículo 333 de la Constitución acoge esos valores y propende entonces por el equilibrio entre el reconocimiento de la libertad económica y la protección del interés general, no sólo para lograr eficiencia y garantías para el sistema económico sino también debido a la incorporación de la fórmula del Estado Social de Derecho (CP art. 1o), en virtud de la cual el poder público debe, entre otros fines, servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar los principios y deberes de la Constitución (C.P. art. 2). Esto explica que el artículo 333 superior establezca límites a la libertad económica, como el bien común y la propia función social de la empresa, e incorpore herramientas para que el Estado evite que se obstruya la libertad económica y el abuso de las personas o empresas de su posición dominante en el mercado. En el mismo sentido, el artículo 334 consagra la dirección estatal de la economía y fija los objetivos de su intervención, como son la racionalización de la economía, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano, los cuales van asociados, como se dijo, a los fundamentos

mismos del Estado Social de Derecho, que irradia toda la normativa constitucional, a la cual no escapan los artículos relacionados con el régimen económico y con la actividad empresarial 12Conforme a lo expuesto, es innegable que la libertad del individuo en materia económica, si bien está protegida por la Constitución, también se encuentra limitada por la prevalencia del interés general (artículo 1 C.P.), por las competencias de intervención y regulación a cargo del Estado (artículo 333, 334 y 335 de la C.P) y por los principios de razonabilidad y proporcionalidad que esta Corte ha desarrollado. Por ello esta Corporación ha señalado que Via libre competencia económica no puede erigirse como una barrera infranqueable para la actividad de intervención del Estado, en ejercicio de su básica de dirección general de la economía. En ese mismo orden de ideas, así como la Carta ampara la libertad contractual, también le impone límites, que son los mismos de la libertad económica, y que pretenden que su ejercicio en el mercado no sea arbitrario ni desconozca principios constitucionales. Por ello, si bien la Constitución ha elevado la libertad empresa, - y junto a ella la libertad de contratar -, a la calidad de principio rector de la actividad económica, el Legislador se encuentra facultado para establecer restricciones en este campo, pues la Constitución lo habilita para desarrollar y concretar la sanción o el límite frente a actividades que incumplan los parámetros básicos de conducta fijados por el Constituyente o que sean susceptibles de ello. Además, la Corte recuerda que es precisamente en el ámbito económico en donde, el interés general prima con

claridad sobre el interés particular (C.P art. 1 y 58), puesto que sólo limitando, de manera razonable y proporcional, las libertades económicas, puede el Estado contribuir a realizar un \”orden político, económico y social justo\” (preámbulo) y a hacer efectivos los llamados derechos humanos de segunda generación o derechos prestacionales de las personas” (4) En relación con la finalidad de las normas de protección de la competencia la Superintendencia de Industria y Comercio consideró: “Las normas sobre libre competencia tienen como objetivo preservar y promover mercados competitivos, teniendo en cuenta los resultados benéficos que produce para el interés general. De acuerdo con la teoría económica, bajo este tipo de modelo, basado en la libertad de empresa y la libre iniciativa privada, las decisiones de qué, cómo y para quién producir se determinan de manera espontánea en función de las decisiones independientes de los diversos productores (agentes económicos oferentes de un bien y/o servicio) y consumidores (agentes económicos destinatarios finales de un bien y/o servicio). Como resultado del proceso competitivo, los productores pugnarán por reducir sus costos (eficiencia productiva) y maximizar sus ganancias, incrementar la calidad y diversidad de sus productos o servicios (eficiencia innovativa) y proveer a los consumidores con precios cercanos a sus costos (eficiencia asignativa). Resultado de este proceso las empresas eficientes, con precios bajos y con calidades y variedades que satisfacen a los consumidores, obtendrán las preferencias de éstos permaneciendo en el mercado. No obstante, la realidad muestra la existencia de situaciones que impiden que

la libre interacción entre oferentes y demandantes logre asignaciones eficientes en términos económicos y, por tanto, que se alcancen óptimos sociales. Dichas situaciones pueden deberse a \”fallas de mercado\”, como son la información asimétrica, los incentivos adversos o la propia estructura y/o características del mercado. De igual forma, existen otras circunstancias que distorsionan el correcto funcionamiento de los mercados, originadas en la conducta de los agentes económicos como es el caso de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia, las cuales pueden presentarse en la forma de conductas anticompetitivas (abusos de posición dominante y prácticas colusorias) o de estructuras monopólicas (integraciones jurídico-económicas que tiendan a producir una indebida restricción a la libre competencia). Todo esto hace necesario que el Estado intervenga tratando de replicar o promover un resultado cercano a las eficiencias que el mercado proveería en ausencia de tales distorsiones. Ello se logra a través de las llamadas políticas de competencia, las cuales, en términos generales, consisten en un conjunto de políticas de Estado orientadas a garantizar que los beneficios de una economía social de mercado se traduzcan en un bienestar efectivo para los consumidores.” (5) De acuerdo con lo anterior, se concluye que los agentes económicos no están legitimados para actuar de manera arbitraria en el mercado, ya que la libertad económica debe ejercerse respetando las reglas establecidas para la protección de la libre y leal competencia. 2.2. El régimen de protección de la competencia En general el régimen de protección de la competencia se encuentra compuesto por

los siguientes cuerpos normativos:  Artículos 333 y 336 de la Constitución Política  Ley 155 de 1959 - prácticas comerciales restrictivas-  Ley 1340 de 2009 -protección de la competencia-  Ley 256 de 1996 - competencia desleal-  Decreto 2153 de 1992 - estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio y prácticas comerciales restrictivas-  Decreto 019 de 2012 - procedimiento-  Decreto 4886 de 2011 - estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio-  Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio  Resolución 35006 de 2010 de la Superintendencia de Industria y Comercioprocedimiento para autorización y notificación de integracionesmodificada por la Resolución número 52778 de 2011.  Resolución número 75837 del 26 de diciembre de 2011 - fija ingresos operacionales y activos para las operaciones de integraciones durante el año 2012-  Resolución número 2058 de 2009 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones - criterios y condiciones para determinar mercados relevantes y existencia de posición dominante-. 2.3 El control previo de las integraciones En relación con la naturaleza y función del control previo de las integraciones la Superintendencia de Industria y Comercio consideró: “Con la expedición de la Constitución Política de 1991, se elevó a rango constitucional el derecho a la libre competencia y se determinó que el Estado, V'por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas

hagan de su posición dominante en el mercado nacional”.[5] Nuestra Constitución establece, entonces, de una parte, las garantías económicas básicas, de libertad de empresa y libre competencia y, de otra parte, la posibilidad de que el Estado pueda actuar para reprimir los abusos de posición dominante. No obstante, dado que la propiedad privada tiene establecida una finalidad social y que la libre competencia ha sido consagrada como un derecho e interés colectivo, se han establecido mecanismos preventivos y represivos tendientes a evitar cualquier circunstancia que subvierta o amenace estos cometidos, propios de un Estado Social de Derecho como el nuestro.[6] Efectivamente, desde la Ley 155 de 1959 se estableció un control previo de las integraciones empresariales, por virtud del cual, \”las empresas que se dediquen a la misma actividad productora, abastecedora, distribuidora o consumidora de un artículo determinado, materia prima, producto, mercancía o servicios cuyos activos individualmente considerados o en conjunto asciendan a veinte millones de pesos o más - hoy mas de 50.000 S.M.M.LV -, estarán obligadas a informar al gobierno nacional de las operaciones que proyecten llevar a cabo para el efecto de fusionarse, consolidarse o integrarse entre si, sea cualquiera la forma Jurídica de dicha consolidación, fusión o integración\” Dado que se trata de un control estructural en el que pretenden verificarse las condiciones bajo las que opera un mercado específico y los efectos que podrían suscitarse como consecuencia de la operación, es menester que las empresas interesadas en adelantar el respectivo proceso lo reporten en forma previa a su realización.[7] Bajo este contexto, el control de integraciones se estructura como un instrumento de

naturaleza eminentemente preventiva,[8] a través del cual la autoridad de competencia tiene la oportunidad de analizar las operaciones de integración que se pretenden llevar a cabo, a fin de anticiparse a cualquier distorsión o efecto indeseable que pudiera sobrevenir para el mercado y que hagan imperiosa la necesidad de imponer condicionamientos a la operación, e incluso de objetarla. El sentido que inspira la verificación anticipada de este tipo de operaciones, está en la necesidad de preservar la competencia libre de \”restricciones indebidas”,[9] luego hay un claro sentido teleológico en la norma, que legítima la verificación previa de cualquier proceso integrativo, independientemente del plano en que se presente y del vehículo conductor que se emplee. De modo que a lo que se presta atención no es a la figura que se utilice, ni al mecanismo de que se valga,[10] sino al efecto que pueda producirse sobre el mercado.[11] Pudiendo las integraciones generar una indebida restricción a la competencia, mal podría quedar su verificación supeditada al tipo de instrumento de que se valgan las empresas para lograr su cometido. De ser así, la prevención de circunstancias nocivas para el mercado quedaría relegada al mecanismo que decidieran utilizar quienes desean integrarse, cuando son en sí \”las restricciones indebidas\” lo que se pretende evitar,[12] especialmente cuando la misma ley al establecer el concepto de integración, abarca hipótesis tan disímiles desde el punto de vista jurídico, como los casos de fusión, consolidación, integración o adquisición de control, figuras éstas en las que prevalece la realidad económica sobre la puramente normativa o formal.[13]

Ahora bien, aunque en nuestra Carta Política se ha previsto la libertad de empresa, como una de las libertades económicas que asiste a los particulares, ésta no es de carácter absoluto pues como las demás libertades que consagra nuestro Ordenamiento Superior, existen límites y cargas legales que deben cumplirse en aras del beneficio común. Y es que las normas sobre competencia, y particularmente las de control de integraciones, no fueron concebidas para impedir las decisiones empresariales que llevan a la consecución de sinergias y eficiencia, sino para adoptar medidas oportunas que permitan evitar efectos indeseables para esa masa abstracta de derechos e intereses de la cual todos hacemos parte: es decir el mercado.[14] De acuerdo con lo expuesto, el control previo de integraciones, lejos de comportar una talanquera desmedida y arbitraría para quienes desarrollan actividades de empresa, constituye un instrumento preventivo a través del cual se tratan de evitar las restricciones indebidas que puedan derivarse de las concentraciones y, que puedan llegar a repercutir en el normal y eficiente desenvolvimiento del mercado, dentro del cual no solo hacen parte los consumidores sino también las empresas.” (6) Con lo cual se concluye que el control previo de las integraciones es uno de los componentes del régimen de protección de la competencia, el cual tiene una finalidad preventiva, con el fin de evitar restricciones indebidas a la competencia. 2.4 La Resolución número 35006 de 2010 y las Guías de Integraciones Empresariales. La Superintendencia de Industria y Comercio a través de la Resolución número 35006 de 2010, modificada y aclarada por la Resolución 52778 de 2011 impartió instrucciones sobre el procedimiento para la autorización y notificación de las

operaciones de integración empresarial y adoptó las Guías de Integraciones Empresariales contenidas en sus Anexos 1 y 2. En efecto, el Anexo 1 contiene la Guía de Pre-evaluación de Integraciones Empresariales y el Anexo 2 incorpora la Guía de Estudio de Fondo de Integraciones Empresariales. En relación con su pregunta, le informamos que las guías a las que se ha hecho referencia determinan la información que se debe adjuntar por parte de las empresas intervinientes en una operación de integración que se encuentre dentro de los supuestos del artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, y la información que se debe entregar con posterioridad a que la Superintendencia determine que procede continuar con el trámite de autorización. Específicamente en relación con los estados financieros, el numeral 2.4 de la Guía de Pre-evaluación de Integraciones Empresariales determina que las empresas intervinientes en la operación proyectada deben: “2.4 Allegar el Balance General y el Estado de Resultados del año fiscal inmediatamente anterior, elaborados de conformidad con lo previsto en la ley, debidamente certificados o dictaminados por el Revisor Fiscal, para el caso de las empresas que lo tienen. En caso de no contar con estos estados financieros, aportar los últimos balances de prueba correspondientes.” (7) Por lo cual en principio, la obligación consiste en remitir el Balance General y el Estado de Resultados de todas las intervinientes, sin que se exija una discriminación de activos e ingresos según si se obtuvieron en Colombia o en el exterior. Sin embargo, se debe tener en cuenta que durante el trámite la Superintendencia se encuentra facultada para solicitar información adicional a los intervinientes.

Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Notas de referencia:

1. Artículo 6 de la Ley 1340 de 2009.

2. Artículo 333 de la Constitución Política.

3. Corte Constitucional, Sentencia C624 del 4 de Noviembre de 1998, Magistrado Ponente: Alejandro Martínez

Caballero.

4. Ibídem.

5. Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución número 22624 del 5 de Septiembre de 2005, la cual se

puede consultar en el siguiente link: http://avancejuridico.sic.gov.co/sic/docs/resolucion_superindustria_22624_2005.htm#1.

6. Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución número 15917 del 6 de Junio de 2003, la cual puede

ser consultada en el siguiente link: http://avancejuridico.sic.gov.co/sic/docs/resolucion_superindustria_15917_2003.htm?q= integración.

7. Numeral 2.4 del Anexo 1 de la Resolución número 35006 de 2010 modificada por la Resolución número 52778 de 2011.