SIC - Concepto-13054152

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 13-054152--00004-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Estimado(a) Doctor: [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número que se indica en el asunto, en los siguientes términos: 1 .Objeto de la consulta En su escrito, en relación con el alcance de la Ley 1480 de 2011, consulta: "La publicidad de los productos que no utilizan los consumidores finales (maquinaría, vehículos de carga o pasajeros, equipos de construcción, etc.), que no está dirigida a consumidores finales sino a sectores especializados, ¿Está sometida al control y vigilancia de la SIC? "¿La obligación por garantía de que los productos no causen daño a quienes los utilizan puede ser investigada por la SIC cuando los consumidores utilizan tales productos (Pj. Vehículos de transporte de pasajeros)? "Si hay otros aspecto de la ley del consumidor que atañen a quienes venden, adquieran o utilizan bienes que no están destinados al consumidor final..." Damos respuesta a la consulta contenida en su comunicación refiriéndonos a las competencias de la Entidad, en especial por el Decreto 4886 de 2011 y a la Ley 1480 de 2011.

2. Competencia de Superintendencia de Industria y Comercio De acuerdo con el Decreto 4886 de 2011, la Superintendencia de Industria y

Comercio en materia de protección al consumidor cuenta, entre otras, con la función de velar por el cumplimiento de las normas sobre protección al consumidor, en particular, las contenidas en la Ley 1480 de 2011 y las demás que regulan los temas concernientes a la calidad, la idoneidad y las garantías de los bienes y servicios, así como por la verificación de la responsabilidad por el incumplimiento de las normas sobre información veraz y suficiente, publicidad e indicación pública de precios, entre otras. Al respecto es necesario tener en cuenta que la Superintendencia de Industria y Comercio sólo puede pronunciarse respecto de las funciones que le han sido asignadas. En efecto, al tenor del numeral 22 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, por regla general corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor, dando trámite a las reclamaciones o quejas que se presenten, teniendo en cuenta que la competencia del asunto no haya sido asignada a otra autoridad. "ARTICULO 1o. "(...) La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones:(...) 22. Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor y dar trámite a las reclamaciones o quejas que se presenten, cuya competencia no haya sido asignada a otra autoridad, con el fin de establecer las responsabilidades administrativas del caso y ordenar las medidas que resulten pertinentes..." De acuerdo con lo anterior, la competencia atribuida a esta Superintendencia en materia del régimen de protección al consumidor es de naturaleza residual, es Decir, que se radica en cabeza de la Entidad siempre y cuando no le haya sido

atribuida a otra autoridad.

3. Campo de aplicación de la Ley 1480 de 2011

El artículo 78 de la Constitución Política dispone que: "La Ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización. "Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios." La jurisprudencia constitucional, al establecer el alcance de esta disposición, ha señalado que "La Constitución ordena la existencia de un campo de protección a favor del consumidor, inspirado en el propósito de restablecer su igualdad frente a los productores y distribuidores, dada la asimetría real en que se desenvuelve la persona que acude al mercado en pos de la satisfacción de sus necesidades humanas. Sin embargo, la Constitución no entra a determinar los supuestos específicos de protección, tema este que se desarrolla a través del ordenamiento jurídico" (Corte Constitucional, sentencia C-624 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero) El desarrollo legal de la protección efectiva de los consumidores, existe un amplio espectro de normas, sin embargo, la más general de ellas es la Ley 1480 de 2011. Para poder determinar el campo de aplicación de la citada Ley 1480, como primera medida, es preciso tener en cuenta lo que señala la propia Ley 1480 en relación con los principios generales de la ley, contenidos en su artículo 1o en los siguientes términos: "PRINCIPIOS GENERALES. Esta ley tiene como objetivos proteger,

promover y garantizar la efectividad y el libre ejercicio de los derechos de los consumidores, así como amparar el respeto a su dignidad y a sus intereses económicos, en especial, lo referente a: "1. La protección de los consumidores frente a los riesgos para su salud y seguridad.

2. El acceso de los consumidores a una información adecuada, de acuerdo con los términos de esta ley, que les permita hacer elecciones bien fundadas. . "3. La educación del consumidor. "4. La libertad de constituir organizaciones de consumidores y la oportunidad para esas organizaciones de hacer oír sus opiniones en los procesos de adopción de decisiones que las afecten.

5. La protección especial a los niños, niñas y adolescentes, en su calidad de consumidores, de acuerdo con lo establecido en el Código de la Infancia y la Adolescencia." Igualmente, al establecer el campo de aplicación, la ley, en su artículo 2°, establece: "OBJETO. Las normas de esta ley regulan los derechos y las obligaciones surgidas entre los productores, proveedores y consumidores y la responsabilidad de los productores y proveedores tanto sustancial como procesalmente. "Las normas contenidas en esta ley son aplicables en general a las relaciones de consumo y a la responsabilidad de los productores y proveedores frente al consumidor en todos los sectores de la economía respecto de los cuales no exista regulación especial, evento en el cual aplicará la regulación especial y suplementariamente las normas establecidas en esta Ley. "Esta ley es aplicable a los productos nacionales e importados." Como puede verse la ley tiene como objetivo claro y delimitado la protección efectiva de los consumidores y a establecer los parámetros dentro de los cuales

se va a determinar la responsabilidad de los productores y proveedores frente a quien es considerado consumidor. En atención al contenido de su consulta, es necesario poner de presente que el artículo 5o de la Ley 1480 de 2011 establece como definición de consumidor o usuario a "(t)oda persona natural o jurídica que, como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica. Se entenderá incluido en el concepto de consumidor el de usuario". Así las cosas, para adelantar una investigación por violación de las normas de consumo se debe establecer si existe un vínculo entre el consumidor y productor y/o proveedor, de lo contrario le corresponderá al reclamante acudir a la justicia ordinaria incoando la correspondiente demanda para el cumplimiento del contrato. Se precisa que la protección se puede hacer efectiva contra cualquiera de los involucrados en la cadena de producción, así la relación de consumo no sea directa. 4.La publicidad en la Ley de protección al consumidor La publicidad se encuentra definida en la Ley 1480 como "[t]oda forma y contenido de comunicación que tenga como finalidad influir en las decisiones de consumo" (Numeral 11 del artículo 5°). A su vez, la misma ley contempla como un derecho de los consumidores el que pueda tener acceso a una información que reúna todos los requisitos necesarios para la toma de una decisión razonada en la relación de consumo, tal y como lo regula el numeral 1.3 del artículo 3o, al hablar de los derechos y deberes de los consumidores y usuarios:

1.3. Derecho a recibir información: Obtener información completa, veraz, transparente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea respecto de los productos que se ofrezcan o se pongan en circulación, así como sobre los riesgos que puedan derivarse de su consumo o utilización, los mecanismos de protección de sus derechos y las formas de ejercerlos. Así mismo, garantiza como derecho el recibir protección contra la publicidad engañosa. De manera específica, la Ley 1480 de 2011 trae una normativa especial frente a la publicidad, contenida en el artículo 29 en los siguientes términos: "FUERZA VINCULANTE. Las condiciones objetivas y específicas anunciadas en la publicidad obligan al anunciante, en los términos de dicha publicidad." A continuación, la norma en cita, establece las prohibiciones y el régimen de responsabilidad frente a la publicidad. Veamos: "PROHIBICIONES Y RESPONSABILIDAD. Está prohibida la publicidad engañosa. "El anunciante será responsable de los perjuicios que cause la publicidad engañosa. El medio de comunicación será responsable solidariamente solo si se comprueba dolo o culpa grave. En los casos en que el anunciante no cumpla con las condiciones objetivas anunciadas en la publicidad, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar, deberá responder frente al consumidor por los daños y perjuicios causados." Al amparo de los derechos constitucionales a la libertad de expresión y a la de informar y recibir información veraz e imparcial, conforme al artículo 20 de la Constitución Política, a la de ofrecer bienes y servicios del artículo 78 ibídem, al ejercicio de actividad económica y a la iniciativa privada, del artículo 333 y al libre

desarrollo de la personalidad de artículo 16, se protege el derecho a difundir información comercial impersonal o publicidad, que pretende dar a conocer a sus destinatarios la marca, el producto o servicio que ofrece un anunciante, con el fin de informar acerca de su existencia, persuadir o influir en su compra o generar su aceptación o recordación. En este sentido, la publicidad es una fuente de información comercial. Al respecto se ha pronunciado la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-524 del 16 de noviembre de 1995, con ponencia del Honorable Magistrado Carlos Gaviria Díaz, además de referirse a la finalidad de la publicidad o propaganda comercial, y los límites de ésta con respecto al consumidor, así: "El empresario o productor busca mediante la propaganda anunciar el artículo o servicio informando al público ciertos datos relacionados con la clase de producto, la calidad del mismo, sus ventajas o beneficios, usos, utilidad, etc., y de esta manera influir en la conciencia de las personas a quienes se dirige, para que adquieran el artículo o utilicen el servicio ofrecido y, como lo afirman los especialistas, incrementar de este modo las ventas y obtener mayores ganancias. "La publicidad permite que la persona se forme una opinión, y será ella quien, autónoma e independientemente, decida si compra el artículo o utiliza el servicio ofrecido. Pues, como lo afirmó la Corte en la sentencia C-560 de 1994, M.P. José Gregorio Hernández Galindo: V'Debe reconocerse, por tanto, que el empresario, lícitamente interesado en comercializar sus productos o en obtener usuarios para sus servicios, está en libertad de

ofrecerlos y que, cuando lo hace, no por eso viola los derechos fundamentales del receptor de la oferta. Este tiene, claro está, la libertad de aceptarla, rechazarla o ignorarla, quedando a salvo de todo peligro de ser forzado a celebrar un negocio jurídico que no le interesa” Ahora bien, se tiene que "publicidad" se asimila al concepto de propaganda comercial, definida en el literal d) del artículo 1 del Decreto 3466 de 1982, como \"[t]odo anuncio que se haga al público para promover o inducir a la adquisición, utilización o disfrute de un bien o servicio, con o sin indicación de sus calidades, características o usos, a través de cualquier medio de divulgación, tales como radio, televisión, prensa, afiches, pancartas, volantes, vallas y en general, todo sistema de publicidad” Como medio para proveer información comercial al público consumidor, la publicidad está sujeta al cumplimiento de los lineamientos marcados por el Estatuto de Protección al Consumidor: veracidad y suficiencia de la información sobre aspectos objetivos de los bienes o servicios. Al respecto, la Corte Constitucional, en Sentencia C-010 del 2000, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, manifestó: “La Constitución expresamente establece que la ley debe regular la información que debe suministrarse al público para la comercialización de los distintos bienes y servicios (CP art. 78), lo cual significa que la Carta no sólo permite sino que ordena una regulación de esta materia, mientras que en manera alguna autoriza que la ley reglamente la información que se debe proveer en materia política, religiosa, cultural o de otra índole. "Este mandato específico sobre la regulación de la información comercial,

que obviamente incluye la publicidad, deriva de la estrecha relación de estos mensajes con la actividad económica y de mercado, en la medida en que constituyen un incentivo para el desarrollo de determinadas transacciones comerciales". De cualquier forma, la naturaleza informativa que tiene la publicidad hace que sea muy difícil diferenciar claramente cuando nos encontramos ante publicidad comercial y cuando ante una verdadera oferta de contrato. Ahora, desde la perspectiva de las atribuciones de esta Superintendencia, lo que es de su resorte es todo aquello que esté relacionado con la publicidad y la prohibición de manera general sobre su veracidad, esto es, la publicidad engañosa será castigada, teniendo en consumidor (potencial o no) la opción de formular queja ante la violación de la norma establecida en el Estatuto del Consumidor. Igualmente, podrá presentar demanda por los perjuicios causados, acorde con lo establecido por el artículo 56 de la citada Ley 1480 de 2011. Las existencia de similitudes entre la oferta y la publicidad no interfieren en la labor efectiva de la Entidad, pues, no solamente la publicidad es objeto de tutela por parte de las normas de consumidor, sino también toda información que se suministre a los consumidores, encajando cualquier tipo, incluso la que esté contenida en una oferta. En lengua castellana, información es la comunicación o adquisición de conocimientos que permiten ampliar o precisar los que se poseen sobre una materia determinada, al igual que los conocimientos así comunicados o adquiridos, entre otras acepciones que resultan menos pertinentes frente a la materia que nos ocupa (RAE). Ante la amplitud de lo que podría ser considerado información, de acuerdo con el

significado natural de la palabra, es necesario contextualizar el término en el campo del Estatuto de Protección al Consumidor. Dentro de tal marco se puede afirmar que no a toda información le son aplicables sus normas, sino sólo a aquella dirigida al consumidor y, vale decir, dentro de una relación de consumo, entendida como aquella que se establece entre productores, proveedores, expendedores, de un lado, y consumidores de otro, en donde estos últimos se encuentran en búsqueda de la satisfacción de una necesidad personal. Esto es, la información comercial, influyente en la decisión de consumo. Ahora, en opinión de esta Oficina, la publicidad, como generalidad, tiene como espectro de destino una masa de consumidores de manera indiscriminada, pues su intención es incrementar el consumo de productos o servicios, por tanto, en teoría, cualquiera tiene la aptitud potencial de ser consumidor, gozando de la tutela proteccionista del Estado, a través de las autoridades encargadas de ello. Siguiendo ese hilo de ideas, en principio, toda publicidad puede ser objeto de la vigilancia y control de la Superintendencia de Industria y Comercio, siempre y cuando se observen las reglas de competencia residual explicadas en precedencia. Asunto diferente será la demostración de existencia de un mercado que no esté compuesto por consumidores, considerados estos en un sentido estricto, lo cual será de análisis dentro de la correspondiente investigación, lo que nos lleva a concluir que ello será del resorte del investigador, examinando cada caso de manera específica, sin que sea viable, por medio de concepto, entrar en la calificación sobre si la publicidad va encaminada o no a potenciales compradores que no tengan la calidad de consumidores.

Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página de internet www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: José Víctor González

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos