SIC - Concepto-13109491

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 13-109491- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Estimado(a) Señor: [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Oficina con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos.

1. Consulta El peticionario formula la siguiente consulta: “(…) solicitar todas las normas vigentes que aplica la Superintendencia de Industria y Comercio para dar tramite (sic) al Silencio Administrativo Positivo y el ejercicio del derecho de petición (…)”

2. Materia objeto de la consulta La Superintendencia de Industria y Comercio, de acuerdo con el ordenamiento jurídico, en particular por el Decreto 4886 de 2011, corresponde a esta entidad, entre otras funciones, velar por el cumplimiento de las normas sobre protección al consumidor, protección de datos personales y protección de la competencia, administrar el sistema nacional de la propiedad industrial, así como tramitar y decidir los asuntos relacionados con la misma, y conocer y decidir los asuntos jurisdiccionales en materia de protección al consumidor, competencia desleal e infracción de derechos de propiedad industrial.

Dentro del ámbito de las referidas competencias a continuación damos respuesta a sus preguntas. 2.1 Silencio Administrativo Positivo. Dado que su consulta es genérica, y no hace referencia alguna a la materia específica en que se daría el silencio administrativo positivo, en primer lugar daremos respuesta

con fundamento en las normas generales de la actuación administrativa y posteriormente haremos referencia a la regulación aplicable a la prestación de servicios de comunicaciones. 2.1.1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Teniendo en cuenta las múltiples funciones de esta Superintendencia, es posible que exista regulación especial para determinados procedimientos, sin embargo, cuando no exista normativa específica y se trate de actuaciones de carácter administrativo hay lugar a la aplicación del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011. En este sentido se debe recordar que la regla general en el derecho colombiano es el silencio administrativo negativo y excepcionalmente la Ley prevé casos en los que operará el silencio administrativo positivo, tal y como lo ha expuesto la Corte Constitucional: “La regla general en nuestro ordenamiento ha sido que agotados los plazos que tiene la administración para dar respuesta a un requerimiento de carácter general o individual sin que aquella se produzca, ha de entenderse negado el requerimiento. Esta figura ha sido denominada silencio administrativo negativo y consiste en una ficción para que vencidos los plazos de ley sin una respuesta por parte de la administración, se genere un acto ficto por medio del cual se niega la solicitud elevada, acto que el administrado puede recurrir ante la misma administración o la jurisdicción. Excepcionalmente, el legislador puede determinar que la ausencia de respuesta se entienda resuelta a favor de quien la presentó, figura que se conoce con el nombre de silencio administrativo positivo. En este evento, la omisión de respuesta genera a favor del interesado su resolución en forma afirmativa, la que se debe protocolizar en la

forma en que lo determina el artículo 42 del Código Contencioso Administrativo actualmente vigente, para hacer válida su pretensión. En términos constitucionales se puede definir la figura del silencio administrativo como una herramienta que el legislador ha dispuesto para que el ciudadano pueda: i) hacer valer sus derechos ante la administración de justicia, en el caso del silencio administrativo negativo, por cuanto no puede quedar indefinidamente a la espera de una respuesta por parte del ente estatal encargado de resolverla, hecho que hace necesario crear un mecanismo para que pueda acudir ante la misma administración recurriendo el acto ficto o ante la jurisdicción o, ii) ver satisfechos sus derechos ante la omisión de la administración, en el caso del silencio administrativo positivo, en la medida en que el mutismo de aquella concreta en su cabeza un derecho. Sobre las opciones que tiene el ciudadano cuando opera el silencio administrativo negativo ha dicho esta Corporación en forma reiterada: “…, el administrado puede optar por acudir a la jurisdicción o por esperar una respuesta efectiva de la Administración, sin que esta última opción, que es un desarrollo del derecho de petición, pueda acarrearle consecuencias adversas, como sería la de que a partir del momento previsto para la operancia del silencio administrativo se contabilice el término de prescripción o de caducidad de la respectiva acción” De esta manera, si bien se podría considerar que en el marco del Estado Social de Derecho la administración está en la obligación de dar respuesta oportuna, clara, concreta y de fondo a las solicitudes presentadas por los ciudadanos[3], en donde la consagración de una ficción sobre la negativa o aceptación de las peticiones pueden

ser percibida como contraria a los postulados de la función pública y el respeto por los derechos fundamentales, si se tienen en cuenta que uno de los fines del Estado es garantizar los derechos consagrados en la Constitución y facilitar la participación de todos en las decisiones que lo afectan, artículo 2 constitucional; la Sala no duda en afirmar que esas presunciones resultan un instrumento adecuado para garantizar, entre otros, el debido proceso y el acceso a la administración de justicia, vulnerados por la omisión de la administración al no responder oportunamente los requerimientos Elevados por los ciudadanos. Ficción que en los términos de nuestro ordenamiento no exime a la administración de absolver la solicitud, porque el derecho de petición sólo se satisface cuando el Estado profiriere respuestas claras, precisas y de fondo. Sobre el tema se ha indicado: “El silencio administrativo negativo no es equiparable a una respuesta, se trata de una ficción, para fines procesales y establecida en beneficio del administrado, pero que no cumple con los presupuestos de una respuesta que de satisfacción a la petición elevada a la Administración” La administración sólo pierde la posibilidad de contestar cuando el administrado hace uso de los recursos de la vía gubernativa contra el acto ficto o acude a la autoridad judicial y se profiere el auto admisorio que admite la demanda en contra de aquel. Así lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación al señalar que “… cuando el administrado se encuentra frente a la figura del silencio administrativo negativo, la vía gubernativa no se agota de manera automática, y puede elegir entre dos opciones: (i) acudir a la jurisdicción directamente o, (ii) esperar una respuesta efectiva de la Administración, sin que

esta última opción le genere consecuencias adversas, como contabilizar el término de caducidad de la respectiva acción contenciosa a partir del momento previsto para la operancia del silencio administrativo” Se puede afirmar, por tanto, que ante la ausencia de un pronunciamiento de fondo frente a las peticiones de carácter general o particular, en los términos del artículo 23 constitucional, el Estado debe crear mecanismos que le permitan al ciudadano satisfacer sus derechos, ante su violación por parte de la administración, bien i) recurriendo ante la jurisdicción la negativa ficta o, ii) entender que la administración resolvió favorablemente sus pretensiones. Por esta vía, se garantiza, entre otros, el derecho que tiene toda persona de acudir a la administración de justicia para controvertir las decisiones de las autoridades públicas, derecho fundamental expresamente consagrado en el artículo 229 de la Constitución y que resulta obstruido por la falta de una respuesta estatal susceptible de ser recurrida en la vía gubernativa o ante la jurisdicción.” (1) Una de las novedades del Código de Procedimiento Administrativo está contenida en su artículo 52: “Caducidad de la facultad sancionatoria. Salvo lo dispuesto en leyes especiales, la facultad que tienen las autoridades para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de ocurrido el hecho, la conducta u omisión que pudiere ocasionarlas, término dentro del cual el acto administrativo que impone la sanción debe haber sido expedido y notificado. Dicho acto sancionatorio es diferente de los actos que resuelven los recursos, los cuales deberán ser decididos, so pena de pérdida de competencia, en un

término de un (1) año contado a partir de su debida y oportuna interposición. Si los recursos no se deciden en el término fijado en esta disposición, se entenderán fallados a favor del recurrente, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial y disciplinaria que tal abstención genere para el funcionario encargado de resolver. (…)” (2) De acuerdo con lo cual, en los procedimientos administrativos sancionatorios en los cuales no se cuente con una regulación especial, en caso de que no sea resuelto un recurso presentado en debida forma dentro del término del término de un año operará el silencio administrativo positivo y se entenderá que el recurso fue fallado a favor del recurrente. 2.1.2 Régimen de protección de los usuarios de servicios de comunicaciones. La protección de los usuarios de servicios de comunicaciones está comprendido en un régimen especial, consagrado principalmente en la Resolución número 3066 del 18 de mayo de 2011 - Régimen Integral de Protección de los Derechos de los Usuarios de los Servicios de Comunicaciones-, expedida por la Comisión de Regulación de Comunicaciones, la cual puede ser consultada en el siguiente link: http://www.crcom.gov.co/index.php?idcategoria=61450#. El artículo 39 de la Resolución número 3066 del 18 de mayo de 2011 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones brinda a los usuarios la posibilidad de presentar peticiones, quejas y recursos (PQR) ante los proveedores de servicios de comunicación: “Derechos de peticiones, quejas y recursos. Los usuarios de servicios de comunicaciones tienen derecho a presentar peticiones, quejas y recursos –PQRante los proveedores, en forma verbal o escrita, mediante los medios tecnológicos o

electrónicos asociados a los mecanismos obligatorios de atención al usuario dispuestos en el presente Capítulo. Por su parte, los proveedores tienen la obligación de recibir, atender, tramitar y responder las PQRs que les presenten sus usuarios. Los proveedores deben informar a los usuarios en el texto del contrato sobre su derecho a presentar PQRs, aclarando en forma expresa que la presentación y trámite de las mismas no requiere de presentación personal ni de intervención de abogado, aunque el usuario autorice a otra persona para que presente una PQR. Las peticiones, quejas y recursos de que trata el presente Capítulo serán tramitadas de conformidad con las normas vigentes sobre el derecho de petición y recursos previstos en el Código Contencioso Administrativo. Cualquier conducta de los proveedores de servicios de comunicaciones que limite el ejercicio del derecho aquí consagrado, genera la imposición de las sanciones a la que haya lugar por parte de las autoridades de inspección, vigilancia y control. Parágrafo. Los proveedores que prestan de servicios de telefonía móvil, deberían disponer además, de una opción para el envío de mensajes corte de texto – SMSpor parte del usuario, en forma gratuita, con la palabra “QUEJA” a un código establecido por cada proveedor, a través del cual el usuario manifiesta su intención de presentar una queja respecto de los servicios a su cargo. El proveedor deberá llamar al usuario a más tardar el día hábil siguiente al envío de dicho mensaje para atender la solicitud del usuario. En todo caso, el envío de este mensaje en sí mismo o se constituye en una queja.” (3) En relación con el término para dar respuesta a la petición, queja o recurso el artículo 40 de la Resolución número 3066 de 2011 de la Comisión de Regulación de

Comunicaciones dispone: “TÉRMINO PARA RESPONDER PQR. Para efectos de responder las peticiones, las quejas y los recursos, los proveedores cuentan con un término de quince (15) días hábiles contados a partir del día siguiente de la fecha de su presentación. Este término podrá ampliarse hasta por quince (15) días hábiles más para la práctica de pruebas, de ser necesarias, previa motivación y comunicación de esta situación al usuario.

Vencido el término mencionado en el presente artículo sin que se hubiere resuelto la PQR por parte del proveedor, operará de pleno derecho el silencio administrativo positivo y se entenderá que la PQR ha sido resuelta en forma favorable al usuario, salvo que el proveedor demuestre que el usuario auspició la demora, o que se requirió de la práctica de pruebas. Una vez ocurrido el silencio administrativo positivo, el proveedor, de oficio, debe materializar los efectos del mismo dentro de un plazo máximo de setenta y dos (72) horas siguientes a la ocurrencia de dicho silencio y, en caso de que éste incumpla con dicha obligación, el usuario mantiene su derecho de reclamarlo en cualquier momento. Sin perjuicio de lo anterior, el usuario puede exigir de inmediato los efectos del silencio administrativo positivo.” (4) Los proveedores cuentan con un término máximo de 15 días hábiles para dar respuesta a la petición, queja o recurso, los cuales se cuentan a partir del día hábil siguiente a la fecha en que fue presentada. (5) En caso de que la petición, queja o recurso no sea resuelta por el proveedor dentro de

los 15 días hábiles habrá lugar al Silencio Administrativo Positivo, por lo cual se entiende que la petición, queja o recurso fue resulta de forma favorable para el consumidor. En ese caso, el consumidor puede, dentro de las 72 horas siguientes al vencimiento del término, exigir al proveedor que cumpla con lo solicitado. En caso de que el proveedor no cumpla con lo solicitado, el usuario puede acudir a la Superintendencia de Industria y Comercio. (6) 2.2 Derechos de petición Las normas aplicadas por esta Superintendencia para el trámite de los derechos de petición son las contenidas en el artículo 23 de la Constitución Política, así como la regulación consignada en el artículo 13 y subsiguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Así mismo, en aquello que resulte compatible será aplicable el Título Primero de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio, el cual puede ser consultado en el siguiente link: http://www.sic.gov.co/documents/10165/1638611/TituloIAspectosGeneralesOPSC0Cap 5r ecursosPI12abril2013.pdf/a14f3c24-3753-4e44-afb3-f76016c653de Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co.

Notas de referencia: (1) Corte Constitucional, Sentencia C-875 del 22 de noviembre de 2011, Magistrado ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. (2) Artículo 52 Ley 1437 de 2011.

(3) Artículo 39 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones. (4) Artículo 40 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones. (5) Ibídem (6) Incisos segundo y tercero Artículo 40 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones.

Elaboró: Mariana Naranjo Arango

Revisó y aprobó: William Burgos Durango

Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

Jefe Oficina Asesora Jurídica