SIC - Concepto-13132637

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 13-132637--3-0

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo damos respuesta a su comunicación radicada en esta Entidad bajo el número de la referencia, en los siguientes términos:

1. Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de Habeas Data En virtud de las atribuciones conferidas por la Ley 1266 de 2008 y el artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, la Superintendencia de Industria y Comercio está facultada para la protección de datos personales así:

60. Vigilar a los operadores, fuentes y usuarios de información financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países de la misma naturaleza, en cuanto se refiere a la actividad de administración de datos personales, en los términos de la ley 1266 de 2008, sin perjuicio de la competencia de la Superintendencia Financiera.

61. Impartir instrucciones en materia de protección al consumidor, protección de la competencia, propiedad industrial, administración de datos personales y En las demás áreas propias de sus funciones, fijar criterios que faciliten su cumplimiento y señalar los procedimientos para su cabal aplicación.

A continuación resolveremos sus interrogantes en los siguientes términos: "PRIMERO: De acuerdo a las disposiciones contenidas en la ley 1266 de

2008 sobre Hábeas data. ¿Puede una fuente de información, emitir un reporte crediticio en sentido negativo, respecto de una obligación que ya ha prescrito?" Respuesta: El artículo 13 de la Ley 1266 de 2008 establece lo siguiente: La información de carácter positivo permanecerá de manera indefinida en los bancos de datos de los operadores de información. Los datos cuyo contenido haga referencia al tiempo de mora, tipo de cobro, estado de la cartera, y en general, aquellos datos referentes a una situación de incumplimiento de obligaciones, se regirán por un término máximo de permanencia, vencido el cual deberá ser retirada de los bancos de datos por el operador, de forma que los usuarios no puedan acceder o consultar dicha información. El término de permanencia de esta información será de cuatro (4) años contados a partir de la fecha en que sean pagadas las cuotas vencidas o sea pagada la obligación vencida. Por lo anterior, las fuentes de información pueden reportar a los operadores todos los datos referentes a una situación de incumplimiento de las obligaciones del titular de la información, como el tiempo de mora, tipo de cobro, estado de la cartera, entre otros. La permanencia de dato positivo será de manera indefinida y la negativa tiene un término máximo de acuerdo al pago de la obligación o a la extinción dé la misma. La Corte Constitucional en la Sentencia C1011 de 20081, declaró este artículo exequible condicionalmente, en el entendido que la caducidad del dato financiero en caso de mora inferior a dos años, no podrá exceder el doble de la mora, y que el término de permanencia de cuatro años también se contará a partir del

momento en que se extinga la obligación por cualquier modo. 1 Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño, Expediente PE 029, Revisión de constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria No. 27/06 Senado - 221/07 Cámara (Acum. 05/06 Senado) "por la cual se dictan las disposiciones generales del hábeas data y se regula el manejo de la información contenida en bases de datos personales, en especial la financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países y se dictan otras disposiciones, 16 de octubre dee 2008 Respecto a la prescripción de las obligaciones la Corte Constitucional en sentencia C164 de 2010 señaló lo siguiente: Esta Sala considera que si bien el juez de tutela carece de la facultad de decretar la prescripción de una obligación, ya que dicha prerrogativa corresponde a los jueces civiles, no necesita de una efectiva declaración judicial de prescripción para poder proteger el derecho fundamental al hábeas data. En efecto, aunque resulta innegable que el cómputo del término de caducidad del dato financiero negativo cuando no hay pago de la obligación depende necesariamente de la verificación del fenómeno que dio lugar a su extinción, es deber del juez de tutela, en aras de garantizar la protección efectiva a dicho derecho, emplear todas las facultades probatorias con las que dispone para determinar (i) el momento de exigibilidad de la obligación incumplida objeto del reporte negativo, y desde ahí (ii) examinar si ha efectivamente transcurrido el plazo señalado por la ley para la extinción de la obligación por

el fenómeno de la prescripción liberatoria. Así, luego de encontrar que dicho término haya efectivamente transcurrido, deberá verificar que hayan pasado más de 4 años desde aquel momento, para poder conceder la protección al derecho al hábeas data a deudores que se hayan sustraído de manera permanente de sus obligaciones crediticias. En consecuencia, una entidad vulnera el derecho fundamental al hábeas data de una persona cuando mantiene un reporte negativo de ella por un término superior a 4 años, contado a partir del momento de extinción de la obligación por prescripción liberatoria. No sobra advertir que la verificación de la caducidad del dato financiero no implica, de ninguna manera, declaratoria judicial alguna sobre la prescripción de la obligación. En concordancia con lo anterior la Corte Constitucional mediante Sentencia T-964 de 2010 indicó lo siguiente: "(…) la Corporación reconoció que no era necesaria la declaración judicial de prescripción de la obligación para contabilizar el término. De tal forma que el juez constitucional se encuentra facultado para contabilizar el término de diez años desde el momento en el que la obligación se hace exigible sin necesidad de la declaración judicial, para luego aplicar los cuatro años adicionales, a manera de sanción consagrada en la ley, con lo cual se cumple la caducidad del dato. Dicha observación se entiende ajustada a derecho, si se tiene en cuenta que el actor depende de que el acreedor ejerza la acción de cobro para que pueda Alegar la prescripción extintiva como excepción2. De forma tal que, si se exigiera declaración judicial de prescripción respecto de una obligación frente a la cual el acreedor no adelante acción de cobro, el deudor no tendría

oportunidad de excepcionar la prescripción, y en consecuencia no podría hacerse efectiva la caducidad del dato.3 Por lo tanto, en aras de proteger el derecho al olvido y al habeas data del deudor, el juez Constitucional tiene la potestad de contabilizar el término de diez años desde el momento en el que la obligación es exigible.” Con base en los preceptos jurisprudenciales estudiados con anterioridad, es claro que la información de datos personales de carácter negativo, debe estar supeditada a que sean útiles y pertinentes para el cálculo del riesgo financiero y, por ello, no se concibe que duren indefinidamente en el tiempo cuando pierden su funcionalidad. Por lo anterior, la aplicación analógica de la prescripción de la acción ordinaria (el mecanismo procesal que le permite a un acreedor obtener una declaración judicial respecto de la existencia de una obligación), conlleva a que se tome el término de 10 años contados a partir de su exigibilidad, en los casos en que el titular de la información no haya procedido al pago de su obligación. Por su parte, el término de permanencia del dato negativo de la información consagrado en el artículo 13 de la Ley 1266 de 2008, es de 4 años a partir de la extinción de la obligación por cualquier modo. 2 Artículo 306 Código Procedimiento Civil colombiano. En este artículo se establece que la prescripción no puede ser declarada de oficio por el Juez, sino que esta debe ser alegada por la parte demandada dentro del proceso. 3 Al respecto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil en sentencia del 20 de octubre de 1971 dijo: "El artículo 2512 del Código Civil distingue la prescripción adquisitiva o usucapión de

la prescripción extintiva. La primera es un modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas que están en el comercio, por haber sido poseídas con las condiciones legales; la segunda es un modo de extinguir las acciones o derechos ajenos por no haberse ejercido durante cierto tiempo y siempre que concurran los demás requisitos de la ley. Aquélla, dada su naturaleza, ha de hacerse valer como pretensión a efecto de obtener la declaración judicial de que el bien pertenece al demándate por haberlo adquirido por el modo de la usucapión; la otra, en cambio, constituye una excepción encaminada a paralizar la acción del demandante, y debe alegarse expresamente por el demandado." (Negrilla fuera de texto) En este punto, es pertinente traer a colación la diferencia que existe entre la prescripción y la caducidad. Al respecto la Corte Constitucional4 ha señalado lo siguiente: La prescripción es un modo para el surgimiento de derechos subjetivos (prescripción adquisitiva), o para extinguir obligaciones (prescripción extintiva). Esta institución jurídica otorga derechos con base en la ocurrencia de hechos. No opera por el simple paso del tiempo, sino que tiene en consideración elementos subjetivos como el ejercicio o inactividad de un derecho subjetivo. De la definición anterior se desprende su carácter renunciable y la necesidad de ser alegada por quien busca beneficiarse de ella. De la misma manera, puesto que se trata de un modo para el surgimiento de derechos subjetivos, es viable su interrupción y suspensión en consideración a especiales circunstancias de las personas involucradas dentro de la relación jurídica (incapacidad relativa o absoluta, fuerza mayor),

que impidan su ejercicio o la defensa frente la posible extinción del derecho. (...) La caducidad es una institución jurídica procesal a través del cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se haya en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico. En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. La caducidad impide el ejercicio de la acción, por lo cual, cuando se ha configurado no puede iniciarse válidamente el proceso. Esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia. Las fuentes y operadores de la información financiera y crediticia tienen dentro de sus funciones la de resolver los reclamos que le presente el titular respecto a la información que sobre él exista con el fin de solicitar la actualización o corrección de la misma. En consecuencia, una vez la fuente reciba una reclamación del titular por la permanencia del dato negativo, está deberá estudiar y resolver su procedencia dentro del término legal y si decide acceder a dicha petición, deberá reportar a los 4 Sentencia C-832 de 2001 del 8 de agosto de 2001, MP: Rodrigo Escobar Gil, Expediente D-3388. Operadores de información de manera oportuna que la obligación se encuentra insoluta para que proceda a contar el término de caducidad.

Ahora bien, en el evento en que la fuente no responda dentro del término señalado en la Ley o sea desfavorable para el titular, esta Superintendencia podrá determinar la fecha de exigibilidad de la obligación y a partir de allí realizar el computo del término de caducidad del dato negativo y ordenar el retiro de datos personales cuando ello sea procedente para garantizar el derecho de hábeas data del titular, sin que ello implique la declaratoria judicial de prescripción que corresponde al juez civil Finalmente y teniendo en cuenta que el juez civil es la autoridad competente para decretar la prescripción de las deudas, una vez se pronuncié al respecto la fuente deberá informar al operador para realizar el computo de la caducidad señalada en la Ley 1266 de 2008. "SEGUNDO: De acuerdo a las disposiciones contenidas en la ley 1266 de 2008 sobre hábeas data, ¿es obligación de las fuentes de información, reportar a los operadores de datos, la extinción de las obligación, aún cuanto (sic) esta haya prescrito?" Respuesta: Como se mencionó en la respuesta anterior, ante la solicitud por parte del titular de la información para la actualización o corrección de sus datos, la fuente considera que es procedente deberá reportar al operador de manera oportuna dicha información. "TERCERO: De acuerdo a las disposiciones contenidas en la ley 1266 de 2008 sobre Hábeas data, ¿Puede una fuente de información emitir un reporte negativo aún cuando el titular de la información, no ha autorizado el mismo, y a su vez, la fuente tampoco ha comunicado la procedencia del reporte cuando esta ha incurrido en mora?" Respuesta: El artículo 3 de la Ley 1266 de 2008 define a la fuente de información

en los siguientes términos: b) Fuente de información. Es la persona, entidad u organización que recibe o conoce datos personales de los titulares de la información, en virtud de una relación comercial o de servicio o de cualquier otra índole y que, en razón de autorización legal o del titular, suministra esos datos a un operador de información, el que a su vez los entregará al usuario final. (...) El artículo 15 de la Constitución Política establece que las personas, en desarrollo de su derecho a la autodeterminación informática y el principio de libertad, son Quienes de forma expresa autorizan que la información que sobre ellos se recaude o circule pueda ser incluida en un banco de datos. La ausencia de dicha autorización implica necesariamente que los datos personales asociados al titular no podrán ser reportados por la fuente a un operador de información. Ahora bien, el artículo 12 de la mencionada ley establece un requisito especial para las fuentes de la siguiente manera: (...) El reporte de información negativa sobre incumplimiento de obligaciones de cualquier naturaleza, que hagan las fuentes de información a los operadores de bancos de datos de información financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países, sólo procederá previa comunicación al titular de la información, con el fin de que este pueda demostrar o efectuar el pago de la obligación, así como controvertir aspectos tales como el monto de la obligación o cuota y la fecha de exigibilidad. Dicha comunicación podrá incluirse en los extractos periódicos que las fuentes de información envíen a sus clientes. En todo caso, las fuentes de información podrán efectuar el reporte de la información transcurridos veinte (20) días calendario siguientes a la fecha de

envío de la comunicación en la última dirección de domicilio del afectado que se encuentre registrada en los archivos de la fuente de la información y sin perjuicio, si es del caso, de dar cumplimiento a la obligación de informar al operador, que la información se encuentra en discusión por parte de su titular, cuando se haya presentado solicitud de rectificación o actualización y está aún no haya sido resuelta. Al respecto, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1011 de 2008 señaló lo siguiente: [L]a facultad conferida a la fuente de reportar la información financiera negativa luego de cumplido un término de veinte días calendario resulta, a juicio de la Corte, razonable. En efecto, el objetivo de la previsión es permitir que luego de notificársele la existencia de información negativa y la intención de ser reportado, sin que el titular de la información manifieste su desacuerdo, la fuente, quien actúa en condición de acreedor de la obligación correspondiente, pueda transmitir el dato negativo al operador. Al respecto, debe enfatizarse que, en los términos planteados por la norma estatutaria y determinados en esta decisión, para que dicho reporte resulte procedente, se debió contar con la autorización previa, expresa y suficiente del sujeto Concernido, conforme a lo previsto en el numeral 5o del artículo 8o del Proyecto de Ley. En concordancia con lo anterior, el artículo 2 del Decreto 2952 de 2010 establece lo siguiente: Reporte de Información Negativa. En desarrollo de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 12 de la Ley 1266 de 2008, el reporte de información negativa sobre incumplimiento de obligaciones sólo procederá previa

comunicación al titular de la información, la cual podrá incluirse en los extractos periódicos que las fuentes de información envíen a sus clientes, siempre y cuando se incluya de manera clara y legible. Las fuentes de información podrán pactar con los titulares, otros mecanismos mediante los cuales se dé cumplimiento al envío de la comunicación en mención, los cuales podrán consistir, entre otros, en cualquier tipo de mensaje de datos, siempre que se ajusten a lo previsto en la Ley 527 de 1999 y sus decretos reglamentarios y que la comunicación pueda ser objeto de consulta posteriormente. En el evento en que se presenten moras sucesivas y continuas, la obligación de comunicar previamente al titular de la información, se entenderá cumplida con la comunicación correspondiente a la mora inicial. La mora en el cumplimiento del titular de la información en sus obligaciones permite a la fuente de información reportar esta información negativa en las bases de datos de los operadores, para lo cual, debe enviar comunicación al titular de la información por lo menos con veinte (20) días calendario anteriores al reporte, con el fin de que el titular en este lapso de tiempo pueda demostrar o efectuar el pago de la obligación, o controvertir aspectos como la obligación, la cuota o la fecha de exigibilidad de la misma. La mencionada comunicación podrá enviarse sin la exigencia que sea por correo certificado, a través de los extractos periódicos que las fuentes envíen a sus clientes o por cualquier medio pactado con los usuarios para ello, como mensajes de datos, siempre y cuando pueda ser objeto de consulta posteriormente y se ajuste a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y/o sus decretos reglamentarios.

"CUARTO: De acuerdo a las disposiciones contenidas en la ley 1266 de 2008 sobre Hábeas data, en el entendido en que una fuente de información haya emitido un reporte negativo, en razón a la mora de una obligación, pero esta por el transcurrir del tiempo, se haya extinguido por operancia de prescripción, en especifico respecto de un titulo valor pagare, ¿Cómo se debe contabilizar el término para la eliminación del reporte negativo?" Respuesta: Respecto a la prescripción de obligaciones respaldadas con títulos valores la Corte Constitucional en sentencia T-1061 de 2010 señaló lo siguiente: [Ahora bien, y para lo que interesa a la presente causa, cuando se trata de obligaciones insolutas, en general, para determinar la caducidad del dato negativo, se tendrá en cuenta el término de prescripción que de acuerdo con lo señalado en el artículo 2536 del Código Civil,5 es de 10 años contados a partir de la fecha en que se hayan hecho exigibles y luego cuatro años desde aquél momento. Término que difiere cuando se trata de obligaciones que han sido respaldadas con títulos valores y respecto de las cuales se produce el fenómeno de la prescripción de la acción cambiaría. Ello, por cuanto al producirse el mencionado fenómeno al legítimo tenedor del título no le es posible ejercer los derechos y acciones contenidos en dicho instrumento, razón por la cual no puede obtener la satisfacción de la obligación en él contenido. Lo anterior, con base en lo dispuesto en el artículo 882 del Código de Comercio cuando dispone "si el acreedor deja caducar o prescribir el instrumento, la obligación originaria o fundamental se extinguirá

asimismo.". Dicho en otros términos, el acreedor no tiene otravía para reclamar su derecho, específicamente la acción causal, entendida como aquella que emerge del negocio jurídico subyacente, toda vez que la obligación originaria se extinguió por efecto de la prescripción (C. Co., art. 882, inc. 3o). En consecuencia, si con ocasión de la prescripción de la acción cambiaría dependiendo del título valor de que se trate, se extinque la obligación originaria, es a partir de dicho momento en que deberán contabilizarse los cuatro años a que alude el artículo 13 de la Lev 1266 de 2008 para eliminar definitivamente el dato negativo. Lo anterior, porque conforme ha sido reiterado por la jurisprudencia de esta corporación "sólo durante el término prudencial para hacer uso de las vías judiciales se justifica el ejercicio del control social que eventualmente un particular ejerce respecto de otro, lo cual se asimila a una forma de "justicia privada" (...) Cuando ya no es posible obtener el cumplimiento de una obligación jurídica por las vías institucionales tampoco es admisible que el 5 Modificado por el articulo 8° de la Ley. 791 de 2002. Dicha disposición señala lo siguiente: "La acción ejecutiva se prescribe porcinco (5) años. Y la ordinaria por diez (10). La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cinco (5) años, y convertida en ordinaria durará solamente otros cinco (5). Una vez interrumpida o renunciada una prescripción, comenzará a contarse nuevamente el respectivo término" Ordenamiento jurídico ampare la vigencia de una sanción moral -muerte civil

como la denomina el accionantecon incidencia indefinida sobre la imagen y honra de una persona. 6 Por lo anterior, tratándose de obligaciones respaldadas por títulos valores la prescripción será la de la acción cambiaría y el término dependerá de cada título valor, por lo cual, una vez ocurra este fenómeno que extingue la obligación originaria impidiendo al tenedor del título de ejercer sus derechos, se deberá contabilizar el término de cuatro (4) años que corresponden a la caducidad del dato negativo. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Carolina García

Revisó: William Burgos Aprobó: William Burgos 6 Véase, Sentencia T-577 de octubre 28 de 1992.