SIC - Concepto-13194784

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 13-0194784- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 10

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos.

1. Objeto de la consulta Es su escrito, formula varios interrogantes relacionados con la documentación necesaria para efectuar un reclamo por garantía.

Sea lo primero indicarle que no posible para esta Oficina pronunciarse sobre situaciones particulares, como la expuesta, por medio de un concepto. A efectos de darle la respuesta más completa posible y referida de manera más concreta a las atribuciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, a continuación le suministramos la información que consideramos pertinente en relación con el caso por usted planteado, con el fin de brindarle mayores elementos de juicio.

2. Devoluciones no relacionadas con la garantía El artículo 333 de la Constitución Política consagra la libertad económica como un derecho radicado en cabeza de todos los ciudadanos y sometido a los límites que establezca la ley. En desarrollo de dicho precepto, la Corte Constitucional (sentencia C-624 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero) ha definido esta libertad como "la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según

sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio." De este modo, la jurisprudencia ha señalado que la libertad económica se encuentra íntimamente vinculada con la libertad de empresa y la libre competencia y ha explicado que la libertad de empresa se manifiesta en la "capacidad que posee toda persona de establecerse y de ejercer la profesión u oficio que libremente elija" (Corte Constitucional, sentencia C-524 de 1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz.), mientras que la libre competencia se traduce en "la contienda de empresarios que emplean diversos medios tendientes a obtener determinados fines económicos y a consolidar y fortalecer sus empresas mediante la atracción y conservación de la clientela" (Gaceta del Congreso, 9 de septiembre de 1994, exposición de motivos "Proyecto de ley por el cual se dictan normas sobre competencia desleal."). Adicionalmente, ha precisado que "en razón a que el contrato constituye uno de los principales instrumentos en la circulación de bienes y servicios, así como para contraer derechos y obligaciones económicas, debe entenderse que la libertad de contratación es un elemento propio de la libertad de empresa, que se encuentra protegido constitucionalmente." (Corte Constitucional, sentencia C-535 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.) Sin perjuicio de lo anterior es preciso señalar que la libertad de contratación, al igual que todos los derechos y libertades dentro del marco de un Estado Social de Derecho, no es absoluta, sino que se encuentra limitada por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general; de este modo, el derecho a la competencia y las

normas sobre protección de los consumidores constituyen un límite para el ejercicio de estas libertades de índole económico. Por lo tanto, los agentes económicos no se encuentran legitimados para actuar de forma arbitraria en el mercado, sino que deben respetar las reglas que el legislador haya señalado en aras de proteger tanto a la libre y leal competencia como a los consumidores, las cuales están contenidas en las normas sobre protección de los consumidores y de la competencia. Tenga en cuenta que, por regla general, todos los actores del mercado son libres para determinar el contenido, alcance, condiciones y modalidades de sus actos jurídicos, de acuerdo con el principio de autonomía de la voluntad privada al cual se refiere el artículo 1602 del Código Civil, siempre y cuando no contravengan normas de orden público, entre otras, las relacionadas con la libre y leal competencia y con la protección de los consumidores. En consecuencia, las políticas de devoluciones cuando no estén relacionadas con temas de garantías (falta de calidad o idoneidad del bien o servicio), serán de resorte exclusivo de los proveedores de bienes y servicios en el mercado. Dichos cambios de mercancía no relacionados con la garantía estarán condicionados a la voluntad de quien provee el bien o servicio o al acuerdo previo entre las partes integrantes de la relación de consumo al respecto y su desarrollo no es competencia de esta Superintendencia.

3. Cambios por garantía La Ley 1480 de 2011, llamado Estatuto de Protección del Consumidor, regula, entre otros aspectos, las materias relacionadas con la idoneidad, la calidad y las garantías de os productos y servicios, en general, y la responsabilidad de sus productores, expendedores y proveedores frente a las mismas.

El artículo 5 de la citada ley define garantía como la "obligación temporal, solidaria a cargo del productor y el proveedor, de responder por el buen estado del producto y la conformidad del mismo con las condiciones de idoneidad, calidad y seguridad legalmente exigibles o las ofrecidas. La garantía legal no tendrá contraprestación adicional al precio del producto". De acuerdo con el artículo 7, la garantía legal es: "Es la obligación, en los términos de esta ley, a cargo de todo productor y/o proveedor de responder por la calidad, idoneidad, seguridad y el buen estado y funcionamiento de los productos. "En la prestación de servicios en el que el prestador tiene una obligación de medio, la garantía está dada, no por el resultado, sino por las condiciones de calidad en la prestación del servicio, según las condiciones establecidas en normas de carácter obligatorio, en las ofrecidas o en las ordinarias y habituales del mercado." Consagra igualmente que "[l]a entrega o distribución de productos con descuento, rebaja o con carácter promocional está sujeta a las reglas contenidas en la presente ley". Siempre que se presenten fallas o daños relacionados con las condiciones de calidad, idoneidad y seguridad, las cuales deben estar garantizadas, en relación con los productos (bienes o servicios) adquiridos, el consumidor afectado podrá solicitar directamente ante el proveedor o distribuidor o ante el productor del bien o servicio respectivo la efectividad de la garantía correspondiente, esto es, que se cumplan las condiciones de calidad e idoneidad ofrecidas por el productor, distribuidor o expendedor, al proponer la prestación del servicio o la adquisición del bien. En virtud del artículo 11, ejúsdem, se establece que las garantías otorgadas por el

productor, proveedor o expendedor, se extienden al suministro de los repuestos necesarios para la reparación y la asistencia técnica indispensable para su utilización, sin costo alguno para el consumidor durante el término de vigencia de la garantía, y a costa suya una vez vencido aquél. De la misma forma, en el evento de existir repetición de la falla, el consumidor podrá optar ante el proveedor o productor, por una nueva reparación, cambio del bien parcial o total o la devolución del dinero pagado por el producto.

"ARTÍCULO 11. ASPECTOS INCLUIDOS EN LA GARANTÍA LEGAL.

Corresponden a la garantía legal las siguientes obligaciones: "1. Como regla general, reparación totalmente gratuita de los defectos del bien, así como su transporte, de ser necesario, y el suministro oportuno de los repuestos. Si el bien no admite reparación, se procederá a su reposición o a la devolución del dinero. "2. En caso de repetirse la falla y atendiendo a la naturaleza del bien y a las características del defecto, a elección del consumidor, se procederá a una nueva reparación, la devolución total o parcial del precio pagado o al cambio parcial o total del bien por otro de la misma especie, similares características o especificaciones técnicas, las cuales en ningún caso podrán ser inferiores a las del producto que dio lugar a la garantía. "3. En los casos de prestación de servicios, cuando haya incumplimiento se procederá, a elección del consumidor, a la prestación del servicio en las condiciones en que fue contratado o a la devolución del precio pagado. "4. Suministrar las instrucciones para la instalación, mantenimiento y utilización de los productos de acuerdo con la naturaleza de estos.

"5. Disponer de asistencia técnica para la instalación, mantenimiento de los productos y su utilización, de acuerdo con la naturaleza de estos. La asistencia técnica podrá tener un costo adicional al precio. "6. La entrega material del producto y, de ser el caso, el registro correspondiente en forma oportuna. "7. Contar con la disponibilidad de repuestos, partes, insumos, y mano de obra capacitada, aun después de vencida la garantía, por el término establecido por la autoridad competente, y a falta de este, el anunciado por el productor. En caso de que no se haya anunciado el término de disponibilidad de repuestos, partes, insumos y mano de obra capacitada, sin perjuicio de las sanciones correspondientes por información insuficiente, será el de las condiciones ordinarias y habituales del mercado para productos similares. Los costos a los que se refiere este numeral serán asumidos por el consumidor, sin perjuicio de lo señalado en el numeral 1 del presente artículo. "8. Las partes, insumos, accesorios o componentes adheridos a los bienes inmuebles que deban ser cambiados por efectividad de garantía, podrán ser de igual o mejor calidad, sin embargo, no necesariamente idénticos a los originalmente instalados. "9. En los casos de prestación de servicios que suponen la entrega de un bien, repararlo, sustituirlo por otro de las mismas características, o pagar su equivalente en dinero en caso de destrucción parcial o total causada con ocasión del servicio defectuoso. Para los efectos de este numeral, el valor del bien se determinará según sus características, estado y uso." En consecuencia, de conformidad con lo expuesto, mientras las garantías referidas a

las condiciones de calidad, idoneidad y seguridad de un producto se encuentren vigentes, no le es permitido al productor, proveedor o expendedor cobrar suma alguna al consumidor por los siguientes conceptos: a) La asistencia técnica que sea indispensable prestar para hacer posible la utilización del producto; y b) Por los gastos y costos que implique la reparación del bien por fallas de calidad e idoneidad, incluidos los repuestos y el transporte del bien para su reparación y posterior devolución al consumidor, en los casos en que la naturaleza del bien permita su reparación sin alterar su esencia (calidad e idoneidad). En los eventos en que ha habido cambio de mercancía por garantía, respecto del nuevo bien empezará a correr un nuevo término de garantía. Al efecto, en la parte final del artículo 9 del Estatuto se dispone que "[s]i se produce el cambio total del producto por otro, el término de garantía empezará a correr nuevamente en su totalidad desde el momento de reposición. Si se cambia una o varias piezas o partes del bien, estas tendrán garantía propia". En consecuencia, para el bien entregado por garantía se deberán tener en cuenta todas las reglas e instrucciones que se han expuesto en la presente respuesta. De cualquier manera, cada caso debe ser considerado de manera particular, a efectos de determinar el alcance de la garantía y las circunstancias de tiempo, modo y lugar que hacen parte del mismo, lo cual será de examen de la autoridad que conozca del asunto.

4. Garantía Acorde con la Ley 1480 de 2011, las reglas de términos de garantía serán las contenidas en el artículo 8: "ARTÍCULO 8o. TÉRMINO DE LA GARANTÍA LEGAL. El término de la garantía

legal será el dispuesto por la ley o por la autoridad competente. A falta de disposición de obligatorio cumplimiento, será el anunciado por el productor y/o proveedor. El término de la garantía legal empezará a correr a partir de la entrega del producto al consumidor. "De no indicarse el término de garantía, el término será de un año para productos nuevos. Tratándose de productos perecederos, el término de la garantía legal será el de la fecha de vencimiento o expiración. "Los productos usados en los que haya expirado el término de la garantía legal podrán ser vendidos sin garantía, circunstancia que debe ser informada y aceptada por escrito claramente por el consumidor. En caso contrario se entenderá que el producto tiene garantía de tres (3) meses. "La prestación de servicios que suponen la entrega del bien para la reparación del mismo podrá ser prestada sin garantía, circunstancia que debe ser informada y aceptada por escrito claramente por el consumidor. En caso contrario se entenderá que el servicio tiene garantía de tres (3) meses, contados a partir de la entrega del bien a quien solicitó el servicio. "Para los bienes inmuebles la garantía legal comprende la estabilidad de la obra por diez (10) años, y para los acabados un (1) año." Esto indica que el término de garantía de un bien será el que disponga la ley o la autoridad competente, como primera regla a tener en cuenta. En el evento en que no exista reglamentación al respecto, se tendrá en cuenta el que se haya informado al consumidor. En caso de no informarse al consumidor ningún término de garantía, este

será de un año, siempre y cuando se trate de un bien nuevo. Al respecto del término de garantía de los electrodomésticos, la Circular Única, en su Título II, Capítulo Primero, numeral 1.2.8.2.4 (Modificado por la Circular Externa No. 018 del 22 de julio de 2011. Publicada en el Diario Oficial No. 48.142 del 26 de julio de 2011.), establece: "Cuando el productor, distribuidor o expendedor de un electrodoméstico o de un gasodoméstico no informe al consumidor sobre el término de la garantía mínima, referida a las condiciones de idoneidad y calidad del mismo y del servicio de postventa, que ampara el producto por todos los defectos no imputables al usuario y asegura la obligación de proporcionar la asistencia técnica necesaria para el mantenimiento, se presumirá que el término de dicha garantía, es de doce (12) meses, contados a partir de la fecha de entrega del electrodoméstico o gasodoméstico al comprador original. No obstante, el productor, distribuidor o expendedor que alegue haber dado una garantía por un término inferior, al de los doce (12) meses acá establecidos, deberá probar que informó el término de la garantía correspondiente al consumidor y que éste lo aceptó de manera expresa." Esto nos indica que, tratándose de electrodomésticos, cuando ha habido omisión por parte del productor, distribuidor o expendedor respecto del término de garantía, se entenderá que éste es de 12 meses. De cualquier forma, tanto el productor, el distribuidor o el expendedor podrán probar que informaron un término de garantía

diferente y que el consumidor lo consintió en forma expresa.

5. Trámite de un reclamo A efectos de obtener una efectividad de garantía, el consumidor deberá presentar reclamación ante el proveedor del bien o servicio, requisito de procedibilidad acorde con el artículo 58 de la Ley 1480 de 2011, el cual deberá tramitarse en la forma que se describe a continuación:  La reclamación puede hacerse en forma escrita, de manera verbal o incluso de manera telefónica.

La reclamación realizada por medios electrónicos se considera una reclamación escrita.  La reclamación escrita podrá presentarse directamente ante el productor y/o proveedor o puede ser enviada por correo a la dirección del establecimiento de comercio donde el demandante adquirió el producto y/o a la dirección del productor del bien o servicio, caso en el cual deberá aportarse la constancia de envío por correo. El productor y/o proveedor tiene un plazo máximo de quince (15) días para dar respuesta. Aquí se tendrán en cuenta, igualmente, los plazos establecidos por el Decreto 735 de 2013.  En aquellos casos en los cuales e I proveedor y/o productor se niegue a recibir la reclamación, el consumidor demandante deberá manifestarlo bajo juramento en su demanda y, si es del caso, acompañar la constancia del envío por correo de la reclamación. Para efectos del proceso jurisdiccional, la conducta consistente en negarse a recibir la reclamación se tendrá en cuenta como indicio grave en contra del demandado. Realizado lo anterior y habiendo transcurrido 15 días sin que se le haya dado respuesta definitiva al consumidor o ésta no corresponda a las prescripciones legales,

podrá presentar una demanda por efectividad de garantía ante la Superintendencia de Industria y Comercio o el juez competente. Igualmente, deberá tenerse en cuento lo dispuesto por el Art. 9 de la ley 1480 de 2011: "ARTÍCULO 9o. SUSPENSIÓN Y AMPLIACIÓN DEL PLAZO DE LA GARANTÍA. El término de la garantía se suspenderá mientras el consumidor esté privado del uso del producto con ocasión de la efectividad de la garantía. "Si se produce el cambio total del producto por otro, el término de garantía empezará a correr nuevamente en su totalidad desde el momento de reposición. Si se cambia una o varias piezas o partes del bien, estas tendrán garantía propia." En consecuencia, la interrupción en el disfrute y uso del bien por parte del consumidor, mientras se responde por la garantía del producto dará lugar a que el término sea imputado al de la garantía.

6. Documentos que se pueden exigir para tramitar una solicitud garantía Examinada la Ley 1480 de 2011, encontramos que el artículo 27 dispone de manera expresa que es deber del productor o proveedor entregar constancia, sea la factura o no, de la existencia de una relación de consumo. La expedición de la misma puede hacerse a través de cualquier medio, sea físico, electrónico o similares: "Artículo 27. Constancia. El consumidor tiene derecho a exigir a costa del productor o proveedor constancia de toda operación de consumo que realice.

La factura o su equivalente, expedida por cualquier medio físico, electrónico o similares podrá hacer las veces de constancia. Su presentación no será condición para hacer valer los derechos contenidos en esta ley."

Igualmente, acorde con la normativa transcrita, tenemos que puede afirmarse de manera categórica la presentación de éste documento no es condición para hacer efectiva una reclamación por la garantía de un bien o servicio. De cualquier forma, es claro que quien pretenda la reclamación en garantía de un producto tendrá algunas cargas que le son inherentes a la naturaleza de su solicitud, entre ellas probar que existe un vínculo entre el proveedor o productor y el bien respecto del cual efectúa el reclamo. Para el caso de los automotores, electrodomésticos y gasodomésticos, el asunto no reviste, en principio, mayor problema, pues los números de serie siempre deben encontrarse dentro de los registros y bases de datos que llevan los productores y/o expendedores, así que estos no deberían requerir la factura para cumplir con su obligación de cumplir con la garantía. Tratándose de otro tipo de bienes, a efectos de probar la relación a que venimos haciendo referencia, visto que la ley no establece requisitos especiales, tenemos que se puede recurrir a cualquier forma probatoria que allegue certeza sobre la existencia del Claro está que hoy día las empresas cuentan con sistemas de información y de etiquetado cada vez más sofisticados que hacen que puedan determinar muy fácilmente si han fabricado, distribuido o vendido un producto. En consecuencia, además de la prohibición legal que contiene la nueva ley, no puede afirmarse que la única forma que tiene un consumidor para realizar reclamos por garantía sea mediante la presentación de la factura expedida por quien realizó la venta. Por lo tanto, aun cuando no se allegue un documento (sea o no una factura) no puede deducirse que el consumidor quede desprotegido, pues puede acudir a cualquier otra

forma probatoria para demostrar la relación de consumo, incluyendo las bases de datos de quien realizó la venta. En conclusión, en respuesta a su interrogante, en consideración a que no existe una única forma para probar una relación de consumo, tal y como se ha expuesto, es obligación honrar la garantía y el consumidor debe gozar de ésta con independencia de la forma como manejen la información todos aquellos que deben responder solidariamente por ella y siempre deberá observarse que la garantía comienza a correr a partir de la fecha efectiva de entrega del bien o de la prestación del servicio. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página de Internet www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA