SIC - Concepto-13198628

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 13-198628- -00002-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 8

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número que se indica en el asunto, en los siguientes términos:

1. Objeto de la consulta Es su escrito, formula varios interrogantes en relación con la garantía, los cuales serán respondidos en su orden más adelante.

Previo a ellos, a efectos de darle la respuesta más completa posible y referida de manera más concreta a las atribuciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, a continuación le suministramos la información que consideramos pertinente en relación con el caso por usted planteado, con el fin de brindarle mayores elementos de juicio.

2. Cambios por garantía La Ley 1480 de 2011, llamado Estatuto de Protección del Consumidor, regula, entre otros aspectos, las materias relacionadas con la idoneidad, la calidad y las garantías de los productos y servicios, en general, y la responsabilidad de sus productores, expendedores y proveedores frente a las mismas.

El artículo 5 de la citada ley define garantía como la "[o]bligación temporal, solidaria a cargo del productor y el proveedor, de responder por el buen estado del producto y la conformidad del mismo con las condiciones de idoneidad, calidad y seguridad

legalmente exigibles o las ofrecidas. La garantía legal no tendrá contraprestación adicional al precio del producto". De acuerdo con el artículo 7, la garantía legal es: "Es la obligación, en los términos de esta ley, a cargo de todo productor y/o proveedor de responder por la calidad, idoneidad, seguridad y el buen estado y funcionamiento de los productos. "En la prestación de servicios en el que el prestador tiene una obligación de medio, la garantía está dada, no por el resultado, sino por las condiciones de calidad en la prestación del servicio, según las condiciones establecidas en normas de carácter obligatorio, en las ofrecidas o en las ordinarias y habituales del mercado." Consagra igualmente que "[l]a entrega o distribución de productos con descuento, rebaja o con carácter promocional está sujeta a las reglas contenidas en la presente ley". Siempre que se presenten fallas o daños relacionados con las condiciones de calidad, idoneidad y seguridad, las cuales deben estar garantizadas, en relación con los productos (bienes o servicios) adquiridos, el consumidor afectado podrá solicitar directamente ante el proveedor o distribuidor o ante el productor del bien o servicio respectivo la efectividad de la garantía correspondiente, esto es, que se cumplan las condiciones de calidad e idoneidad ofrecidas por el productor, distribuidor o expendedor, al proponer la prestación del servicio o la adquisición del bien. En virtud del artículo 11, ejúsdem, se establece que las garantías otorgadas por el productor, proveedor o expendedor, se extienden al suministro de los repuestos necesarios para la reparación y la asistencia técnica indispensable para su utilización, sin costo alguno para el consumidor durante el término de vigencia de la

garantía, y a costa suya una vez vencido aquél. De la misma forma, en el evento de existir repetición de la falla, el consumidor podrá optar ante el proveedor o productor, por una nueva reparación, cambio del bien parcial o total o la devolución del dinero pagado por el producto.

"ARTÍCULO 11. ASPECTOS INCLUIDOS EN LA GARANTÍA LEGAL.

Corresponden a la garantía legal las siguientes obligaciones: "1. Como regla general, reparación totalmente gratuita de los defectos del bien, así como su transporte, de ser necesario, y el suministro oportuno de los repuestos. Si el bien no admite reparación, se procederá a su reposición o a la devolución del dinero. "2. En caso de repetirse la falla y atendiendo a la naturaleza del bien y a las características del defecto, a elección del consumidor, se procederá a una nueva reparación, la devolución total o parcial del precio pagado o al cambio parcial o total del bien por otro de la misma especie, similares características o especificaciones técnicas, las cuales en ningún caso podrán ser inferiores a las del producto que dio lugar a la garantía. "3. En los casos de prestación de servicios, cuando haya incumplimiento se procederá, a elección del consumidor, a la prestación del servicio en las condiciones en que fue contratado o a la devolución del precio pagado. "4. Suministrar las instrucciones para la instalación, mantenimiento y utilización de los productos de acuerdo con la naturaleza de estos. "5. Disponer de asistencia técnica para la instalación, mantenimiento de los productos y su utilización, de acuerdo con la naturaleza de estos. La asistencia técnica podrá tener un costo adicional al precio. "6. La entrega material del producto y, de ser el caso, el registro

correspondiente en forma oportuna. "7. Contar con la disponibilidad de repuestos, partes, insumos, y mano de obra capacitada, aun después de vencida la garantía, por el término establecido por la autoridad competente, y a falta de este, el anunciado por el productor. En caso de que no se haya anunciado el término de disponibilidad de repuestos, partes, insumos y mano de obra capacitada, sin perjuicio de las sanciones correspondientes por información insuficiente, será el de las condiciones ordinarias y habituales del mercado para productos similares. Los costos a los que se refiere este numeral serán asumidos por el consumidor, sin perjuicio de lo señalado en el numeral 1 del presente artículo. "8. Las partes, insumos, accesorios o componentes adheridos a los bienes inmuebles que deban ser cambiados por efectividad de garantía, podrán ser de igual o mejor calidad, sin embargo, no necesariamente idénticos a los originalmente instalados. "9. En los casos de prestación de servicios que suponen la entrega de un bien, repararlo, sustituirlo por otro de las mismas características, o pagar su equivalente en dinero en caso de destrucción parcial o total causada con ocasión del servicio defectuoso. Para los efectos de este numeral, el valor del bien se determinará según sus características, estado y uso." En consecuencia, de conformidad con lo expuesto, mientras las garantías referidas a las condiciones de calidad, idoneidad y seguridad de un producto se encuentren vigentes, no le es permitido al productor, proveedor o expendedor cobrar suma alguna al consumidor por los siguientes conceptos: a) La asistencia técnica que sea indispensable prestar para hacer posible la utilización del producto; y b) Por los

gastos y costos que implique la reparación del bien por fallas de calidad e idoneidad, incluidos los repuestos y el transporte del bien para su reparación y posterior devolución al consumidor, en los casos en que la naturaleza del bien permita su reparación sin alterar su esencia (calidad e idoneidad). En los eventos en que ha habido cambio de mercancía por garantía, respecto del nuevo bien empezará a correr un nuevo término de garantía. Al efecto, en la parte final del artículo 9 del Estatuto se dispone que "[s]i se produce el cambio total del producto por otro, el término de garantía empezará a correr nuevamente en su totalidad desde el momento de reposición. Si se cambia una o varias piezas o partes del bien, estas tendrán garantía propia". En consecuencia, para el bien entregado por garantía se deberán tener en cuenta todas las reglas e instrucciones que se han expuesto en la presente respuesta. De cualquier manera, cada caso debe ser considerado de manera particular, a efectos de determinar el alcance de la garantía y las circunstancias de tiempo, modo y lugar que hacen parte del mismo, lo cual será de examen de la autoridad que conozca del asunto.

3. Trámite de un reclamo A efectos de obtener una efectividad de garantía, el consumidor deberá presentar reclamación ante el proveedor del bien o servicio, requisito de procedibilidad acorde con el artículo 58 de la Ley 1480 de 2011, el cual deberá tramitarse en la forma que se describe a continuación: - La reclamación puede hacerse en forma escrita, de manera verbal o incluso de manera telefónica.

La reclamación realizada por medios electrónicos se considera una reclamación

escrita. - La reclamación escrita podrá presentarse directamente ante el productor y/o proveedor o puede ser enviada por correo a la dirección del establecimiento de comercio donde el demandante adquirió el producto y/o a la dirección del productor del bien o servicio, caso en el cual deberá aportarse la constancia de envío por correo. El productor y/o proveedor tiene un plazo máximo de quince (15) días para dar respuesta. Aquí se tendrán en cuenta, igualmente, los plazos establecidos por el Decreto 735 de 2013. - En aquellos casos en los cuales e I proveedor y/o productor se niegue a recibir la reclamación, el consumidor demandante deberá manifestarlo bajo juramento en su demanda y, si es del caso, acompañar la constancia del envío por correo de la reclamación. Para efectos del proceso jurisdiccional, la conducta consistente en negarse a recibir la reclamación se tendrá en cuenta como indicio grave en contra del demandado. Realizado lo anterior y habiendo transcurrido 15 días sin que se le haya dado respuesta definitiva al consumidor o ésta no corresponda a las prescripciones legales, podrá presentar una demanda por efectividad de garantía ante la Superintendencia de Industria y Comercio o el juez competente. Igualmente, deberá tenerse en cuento lo dispuesto por el Art. 9 de la ley 1480 de 2011: "ARTÍCULO 9o. SUSPENSIÓN Y AMPLIACIÓN DEL PLAZO DE LA GARANTÍA. El término de la garantía se suspenderá mientras el consumidor esté privado del uso del producto con ocasión de la efectividad de la garantía. "Si se produce el cambio total del producto por otro, el término de garantía

empezará a correr nuevamente en su totalidad desde el momento de reposición. Si se cambia una o varias piezas o partes del bien, estas tendrán garantía propia." En consecuencia, la interrupción en el disfrute y uso del bien por parte del consumidor, mientras se responde por la garantía del producto dará lugar a que el término sea imputado al de la garantía.

4. Respuesta a cada uno de sus interrogantes 4.1. Primer interrogante "Si este diagnóstico de reparación se da en las primeras 48 horas a conocer al cliente o consumidor, ahí alguna razón de ley que prohíba que el diagnostico pueda cambiar, esto ya que hay varios escenarios en los que se podría llegar a obligar al fabricante o proveedor de servicios a pedir una parte adicional. Si además se cumple con el plazo establecido por la ley inferior a 30 días hábiles y se recupera para el cliente el tiempo que estuvo en reparación" Si bien la pregunta no es clara, se debe reiterar que independiente de los errores de diagnóstico que puedan ocurrir, es obligación del proveedor y/o productor, en el evento de repetición de la falla de responder con el cambio del bien o la devolución del dinero, acorde con lo que se ha explicado en precedencia.

Visto lo anterior, en opinión de esta Oficina, en todo caso, el término que tiene un producto o proveedor para dar respuesta a un requerimiento en relación con la garantía no podrá ser superior a quince días, en consideración a que este ha sido el único término que ha establecido la ley, por tanto, si al consumidor no se da respuesta en dicho término, estará en libertad de demandar. Asunto diferente será el término de reparación, respecto del cual deberán

observarse los términos establecidos en el Decreto 735 de 2013. Igualmente, en todo caso "el término de la garantía se suspenderá mientras el consumidor esté privado del uso del producto con ocasión de la efectividad de la garantía". 4.2. Segundo interrogante "Si hay cambios del diagnóstico o sin ellos al darse a conocer estos al cliente o consumidor el cliente puede contemplar u optar por además de la reparación final el cambio o devolución del dinero por el que crea más conveniente o mientras el producto pueda ser reparado cumpliendo con la normatividad y la efectividad de la garantía mientras no se repita la falla el fabricante y proveedor pueden contar con que no se esté violando los términos de ley y se exponga sanciones pecuniarias." A este respecto se reitera cuando el bien permita su reparación y la primera vez que se reclama por garantía, lo procedente será el arreglo del producto. Ahora bien, en caso de repetirse la falla, el que decide si opta por una nueva reparación o por el cambio del bien por otro de similares características o la devolución del dinero será el consumidor, sin que el proveedor y/o productor puedan condicionar su decisión. 4.3. Tercer interrogante Con respecto al Art. 58 y los términos de contestación a un derecho de petición o queja inferior a 15 días hábiles contemplan alguna condición a lo antes expuesto "un cambio en el diagnóstico inicial" que sea sancionado por la ley como falta o se puede llegar a concretar alguna violación al consumidor." Sea cual fuere la respuesta que se dé al consumidor esta deberá suministrarse dentro de los 15 días hábiles siguientes a la presentación del reclamo.

4.4. Cuarto interrogante "El documento de garantía limitada que viene con un producto nuevo (computador) tiene una cláusula que dice: 'EL FABRICANTE NO SE HACE RESPONSABLE POR (1) DAÑOS O PÉRDIDAS DE CUALESQUIERA PROGRAMAS, DATOS O INFORMACIÓN ALMACENADA EN EL PRODUCTO AL QUE SE LE PRESTA EL SERVICIO

TÉCNICO, NI POR (2) LA RESTAURACIÓN O REINSTALACIÓN DE

NINGÚN PROGRAMA QUE NO SEA EL SOFTWARE INSTALADO POR EL FABRICANTE EN EL MOMENTO DE FABRICACIÓN DEL PRODUCTO.' "¿Es necesario que en el momento de ser recibido en garantía un computador el cliente se le advierta y se le pida firmar consentimiento a esta advertencia o lo contemplado por el documento de garantía es suficiente?" Se hace preciso indicarle que esta Oficina profiere conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias de su competencia, sin que le sea posible pronunciarse sobre situaciones particulares, como las planteadas en su consulta y, mucho menos, establecer la validez del clausulado mediante concepto. Sin embargo, a este respecto deberá tenerse en cuenta que el artículo 43 establece que "son ineficaces de pleno derecho las cláusulas que...1. Limiten la responsabilidad del productor o proveedor de las obligaciones que por ley les corresponden", en consecuencia, cualquier cláusula que limite o evite responsabilidades de carácter legal a los proveedores y/o productores no tendrán ninguna validez. Ahora bien, aquí es importante considerar que la obligación de quien presta el servicio de reparación en garantía es la de entregar el bien en las mismas condiciones en que lo facilitó inicialmente.

En relación con el cuestionamiento referido a la cláusula planteada, si bien no es posible calificarla, su intención es la establecer hasta dónde va la responsabilidad del proveedor y/o productor por programas y archivos en caso de una reparación en garantía, por tanto, en el evento de ser absolutamente necesario que lo en ella considerado sea de conocimiento del consumidor, tenemos que debe tenerse en cuenta que existe un deber de información contenido en la Ley (artículos 23 y 24 de la Ley 1480 de 2011). En opinión de esta Oficina, guardando las consideraciones que contiene el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, la situación deberá informarse al momento de la compra del producto y, además, en caso de requerirse su reparación, deberá obtenerse la aprobación escrita e informada del consumidor, con el objeto de salvaguardar el principio que preserva la información suficiente que debe tener el consumidor. Por último, aunque la ley no ha contemplado de manera específica los elementos de tecnología, por tanto estos se rigen por las normas generales, es claro que cuando estos requieren reparación, quien efectúa el servicio deberá observar la diligencia y el cuidado necesarios para garantizar, en la medida de lo posible, que se conserven los programas y archivos en estos contenidos. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página de Internet www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA