SIC - Concepto-13199132

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 13-199132- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 10

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número que se indica en el asunto, en los siguientes términos:

1. Consulta La peticionaria formula la siguiente consulta: "(...) quisiera saber si una organización de carácter privado que maneja información pública de deportistas a través de su propia página web esta (sic) sujeta a la reglamentación del habeas data, teniendo entonces la obligación de solicitar autorización expresa de los deportistas para actualizar, modificar y usar sus datos dentro de su propio archivo?

Estos datos públicos incluyen la pertenencia al deportista a clubes donde desarrollaba su labor como jugador, las estadísticas y el desempeño del mismo, las competencias en las que ha estado inscrito, entre otras variables que se relacionan exclusivamente con su desempeño y con su carrera como deportista. (...)"

2. Materia objeto de la consulta La Superintendencia de Industria y Comercio, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 1581 de 2012 cuenta, entre otras, con las siguientes funciones en materia de protección de datos personales: Velar por e I cumplimiento de la legislación en materia de protección de datos personales; Adelantar las investigaciones del caso, de oficio o a petición de parte y, como

resultado de ellas, ordenar las medidas que sean necesarias para hacer efectivo el derecho de hábeas data. Disponer el bloqueo temporal de los datos cuando, de a solicitud y de las pruebas aportadas por el Titular, se identifique un riesgo cierto de vulneración de sus derechos fundamentales, y dicho bloqueo sea necesario para protegerlos mientras se adopta una decisión definitiva. Promover y divulgar los derechos de las personas en relación con el Tratamiento de datos personales e implementar campañas pedagógicas para capacitar e informar a los ciudadanos acerca del ejercicio y garantía del derecho fundamental a la protección de datos. Impartir instrucciones sobre las medidas y procedimientos necesarios para la adecuación de las operaciones de los Responsables del Tratamiento y Encargados del Tratamiento a las disposiciones previstas en la presente ley. Solicitar a los Responsables del Tratamiento y Encargados del Tratamiento la información que sea necesaria para el ejercicio efectivo de sus funciones. Nos permitimos advertirle que en virtud del principio y garantía constitucional del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, no nos es posible resolver a través de conceptos situaciones particulares. Sin embargo, dentro del ámbito de las referidas competencias, a continuación damos respuesta de manera general a su consulta. 2.1. Concepto de dato personal. Los datos de carácter personal se encuentran definidos en los siguientes términos en el literal c del artículo 3 de la Ley 1581 de 2012: "Cualquier información vinculada o que pueda asociarse a una o varias personas naturales determinadas o determinables" (1) En relación con las características de los datos personales la Corte Constitucional ha considerado: "En efecto, la jurisprudencia constitucional ha precisado que las

características de los datos personales -en oposición a los impersonales - son las siguientes: "i) estar referido a aspectos exclusivos y propios de una persona natural, ii) permitir identificar a la persona, en mayor o menor medida, gracias a la visión de conjunto que se logre con el mismo y con otros datos; iii) su propiedad reside exclusivamente en el titular del mismo, situación que no se altera por su obtención por parte de un tercero de manera lícita o ilícita, y iv) su tratamiento está sometido a reglas especiales (principios) en lo relativo a su captación, administración y divulgación."" (2) De acuerdo con lo anterior, se cataloga como dato personal aquella información relacionada con una persona natural. 2.2. Datos públicos e Información de acceso público. Los datos públicos son definidos en los siguientes términos en el numeral 2 del artículo 3 del Decreto 1377 de 2013: "Dato público: Es el dato que no sea semiprivado, privado o sensible. Son considerados datos públicos, entre otros, los datos relativos al estado civil de las personas, a su profesión u oficio y a su calidad de comerciante o de servidor público. Por su naturaleza, los datos públicos pueden estar contenidos, entre otros, en registros públicos, documentos públicos, gacetas y boletines oficiales y sentencias judiciales debidamente ejecutoriadas que no estén sometidas a reserva."(3) El artículo 9 de la Ley 1581 de 2012 al regular la autorización de los titulares de datos personales para el Tratamiento determina: "Autorización del Titular. Sin perjuicio de las excepciones previstas en la ley, en el Tratamiento se requiere la autorización previa e informada del Titular, la

cual deberá ser obtenida por cualquier medio que pueda ser objeto de consulta posterior." (4) A renglón seguido se debe revisar el artículo 10 de la ley en comento, el cual establece las excepciones para la obligación de contar con autorización previa del titular de los datos personales para su Tratamiento: "Casos en que no es necesaria la autorización. La autorización del Titular no será necesaria cuando se trate de: a) Información requerida por una entidad pública o administrativa en ejercicio de sus funciones legales o por orden judicial; b) Datos de naturaleza pública; c) Casos de urgencia médica o sanitaria; d) Tratamiento de información autorizado por la ley para fines históricos, estadísticos o científicos; e) Datos relacionados con el Registro Civil de las Personas. Quien acceda a los datos personales sin que medie autorización previa deberá en todo caso cumplir con las disposiciones contenidas en la presente ley." (5) Para interpretar dicha norma se debe tener en consideración que no toda la información de acceso público, como pueden ser la consignada en los registros públicos o en los directorios telefónicos, tiene el carácter de datos públicos. Por lo cual, solamente la información de acceso público que tenga el carácter de dato público puede ser objeto de tratamiento sin que medie el consentimiento previo de los titulares de los datos. Es así como, pese a que una persona no esté legalmente obligada a obtener autorización para el tratamiento de datos personales, sí debe aplicar los demás principios y deberes previstos para la protección de datos personales. Dentro de los cuales se encuentran, entre otros, adoptar las medidas que garanticen la seguridad, realizar el tratamiento de acuerdo con las finalidades previstas, así como asegurar el

acceso restringido y la confidencialidad de la información. Adicionalmente, una vez sea reglamentado el Registro Nacional de Bases de Datos debe proceder con la inscripción de la base de datos al mismo. En oposición, los datos de carácter personal que sean de acceso público no pierden su carácter de dato personal y, en consecuencia, para su tratamiento se debe contar con la autorización previa del titular. 2.3 El principio de libertad en el tratamiento de datos personales. La autorización del titular para el Tratamiento de datos personales está prevista en el artículo 9 de la Ley 1581 de 2012: "Autorización del Titular. Sin perjuicio de las excepciones previstas en la ley, en el Tratamiento se requiere la autorización previa e informada del Titular, la cual deberá ser obtenida por cualquier medio que pueda ser objeto de consulta posterior." (7) Por su parte, el principio de libertad está consagrado en los siguientes términos en el literal c del artículo 4 de la Ley 1581 de 2012: "c) Principio de libertad: El Tratamiento sólo puede ejercerse con el consentimiento, previo, expreso e informado del Titular. Los datos personales no podrán ser obtenidos o divulgados sin previa autorización, o en ausencia de mandato legal o judicial que releve el consentimiento;"(8) Dicho principio, que es pilar fundamental de las normas de protección de datos personales, implica que la actividad de Tratamiento de datos personales solamente se pueda llevar a cabo con la autorización previa del titular de los mismos. En relación con los requisitos que debe cumplir dicha autorización la Corte Constitucional consideró: "De todo lo anterior, puede entonces deducirse: (i) los datos personales sólo

pueden ser registrados y divulgados con el consentimiento libre, previo, expreso e informado del titular. Es decir, no está permitido el consentimiento tácito del Titular del dato y sólo podrá prescindirse de él por expreso mandato legal o por orden de autoridad judicial, (ii) el consentimiento que brinde la persona debe ser definido como una indicación específica e informada, libremente emitida, de su acuerdo con el procesamiento de sus datos personales. Por ello, el silencio del Titular nunca podría inferirse como autorización del uso de su información y (iii) el principio de libertad no sólo implica el consentimiento previo a la recolección del dato, sino que dentro de éste se entiende incluida la posibilidad de retirar el consentimiento y de limitar el plazo de su validez." (9) El artículo 7 del Decreto 1377 de 2013 prevé las distintas formas a través de las cuales se puede obtener la autorización de los titulares de los datos personales para su tratamiento: "Modo de obtener la autorización. Para efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 1581 de 2012, los Responsables del Tratamiento de datos personales establecerán mecanismos para obtener la autorización de los Titulares o de quien se encuentre legitimado de conformidad con lo establecido en el artículo 20 del presente decreto, que garanticen su consulta. Estos mecanismos podrán ser predeterminados a través de medios técnicos que faciliten al Titular su manifestación automatizada. Se entenderá que la autorización cumple con estos requisitos cuando se manifieste (i) por escrito, (ii) de forma oral o (iii) mediante conductas inequívocas del Titular que permitan concluir de forma razonable

que otorgó la autorización. En ningún caso el silencio podrá asimilarse a la conducta inequívoca." (10) De acuerdo con lo anterior, la autorización para el tratamiento de los datos personales puede ser obtenida a través de los siguientes modos:  Por escrito  De forma oral  Mediante conductas inequívocas de I titular, cuando no se trate de aquellos datos personales catalogados como sensibles. 2.4 Ámbito de aplicación de la Ley 1581 de 2012 y la información periodística. Las bases de datos se encuentran definidas en los siguientes términos en el literal b del artículo 3 de la Ley 1581 de 2012: "b) Base de Datos: Conjunto organizado de datos personales que sea objeto de Tratamiento;" (11) El dato personal está definido en los siguientes términos en el literal c del artículo 3 de la Ley 1581 de 2012: "Cualquier información vinculada o que pueda asociarse a una o varias personas naturales determinadas o determinables" (12) En relación con las características de los datos personales la Corte Constitucional ha considerado: "En efecto, la jurisprudencia constitucional ha precisado que las características de los datos personales -en oposición a los impersonales - son las siguientes: "i) estar referido a aspectos exclusivos y propios de una persona natural, ii) permitir identificar a la persona, en mayor o menor medida, gracias a la visión de conjunto que se logre con el mismo y con otros datos; iii) su propiedad reside exclusivamente en el titular del mismo, situación que no se altera por su obtención por parte de un tercero de manera lícita o ilícita, y iv) su tratamiento está sometido a reglas especiales (principios) en lo relativo

a su captación, administración y divulgación."" (13) Por su parte el ámbito de aplicación de la Ley 1581 de 2012 se encuentra definido en el artículo 2 de dicha norma, el cual determina: "Los principios y disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables a los datos personales registrados en cualquier base de datos que los haga susceptibles de tratamiento por entidades de naturaleza pública o privada. La presente ley aplicará al tratamiento de datos personales efectuado en territorio colombiano o cuando al Responsable del Tratamiento o Encargado del Tratamiento no establecido en territorio nacional le sea aplicable la legislación colombiana en virtud de normas y tratados internacionales. (...)\"(14) De acuerdo con lo anterior, la Ley 1581 de 2012 resulta aplicable al Tratamiento que de datos personales efectúen tanto personas de naturaleza privada como pública. Sin embargo, la misma no resulta aplicable a las siguientes bases de datos o archivos (15):  Las que se mantengan en un ámbito personal o doméstico.  Las que tengan por finalidad a seguridad y defensa nacional, control de avado de activos y financiación del terrorismo.  Las que contengan información de inteligencia y contrainteligencia.  Las de información periodística y contenidos editoriales.  Las reguladas po r la Ley 1266 de 2008, ley estatutaria de protección de datos personales comerciales y financieros para el cálculo de riesgo crediticio  Las reguladas por la Ley 79 de 1993, censos de población y de vivienda. En relación con la excepción de la información periodística y los contenidos editoriales la Corte Constitucional ha considerado:

"Esta restricción es necesaria en la medida en que a través de ella se está asegurando el respeto a la libertad de prensa. La jurisprudencia ha sido enfática en señalar que el "ámbito de protección de la libertad de expresión en sentido genérico consagrada en el artículo 20 Superior, es la libertad de prensa, que se refiere no solo a los medios impresos sino a todos los medios masivos de comunicación.". La jurisprudencia constitucional ha otorgado una protección reforzada a la libertad de expresión, en virtud del importante papel que esta garantía desempeña en una democracia participativa. Ha dicho la Corte que aquella, a semejanza de los demás derechos, no es absoluta, es decir, puede eventualmente estar sujeta a limitaciones, adoptadas legalmente para preservar otros derechos, valores e intereses constitucionalmente protegidos con los cuales puede llegar a entrar en conflicto. Sin embargo, "el carácter privilegiado de la libertad de expresión tiene como efecto directo la generación de una serie de presunciones constitucionales - la presunción de cobertura de toda expresión por el ámbito de protección constitucional, la sospecha de inconstitucionalidad de toda limitación de la libertad de expresión, la presunción de primacía de la libertad de expresión sobre otros derechos, valores o intereses constitucionales con los cuales pueda llegar a entrar en conflicto y la presunción de que los controles al contenido de las expresiones constituyen censura." Por otro lado, por mandato expreso del artículo 13-2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el ejercicio del derecho a la libertad de expresión "no puede

estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores". Esta misma Convención señala que la única excepción a esta regla es la establecida en el numeral 4 del mismo artículo, que se refiere al sometimiento de espectáculos públicos a clasificaciones "con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia". De esta forma, en Colombia son inadmisibles todas las formas de limitación previa a la expresión, salvo por la posibilidad de establecer normas legales que regulen el acceso de menores de 18 años a espectáculos públicos. En virtud de tal postulado, en la Sentencia T-391 de 2007 , se dijo que la prohibición de la censura, también consagrada en el artículo 20 Superior, es absoluta y, por tanto, se encuentra prohibido "el control previo de lo que se va a expresar y el veto de ciertos contenidos expresivos antes de que la información, opinión, idea, pensamiento o imagen sea difundida, impidiendo tanto al individuo, cuya expresión ha sido censurada, como a la totalidad de la sociedad potencialmente receptora del mensaje censurado ejercer su derecho a la libertad de expresión. La prohibición constitucional e internacional de la censura es absoluta. Dice el artículo 20 Superior, en términos tajantes, que "No habrá censura."-, y no deja margen de regulación al legislador ni admite interpretaciones que reduzcan su alcance. La prohibición de la censura se establece en el artículo 20 de la Carta de manera perentoria, sin matices, sin excepciones y sin confiar al legislador la regulación de la materia."

En concordancia, el literal d) del artículo 2 pretende evitar que las bases de datos y archivos de carácter periodísticos se vean sometidos a los mismos límites que la información general, lo que podría traducirse en una limitación desproporcionada de la libertad de prensa, e incluso en censura -piénsese por ejemplo en la posibilidad de la obligación de revelar las fuentes. No obstante, debe esta Sala reiterar que en razón de la especial consideración que el constituyente otorgó a la libertad de expresión, las posibles colisiones con el derecho al habeas data deben ser resueltas por una regulación especial. Debe también aclararse que las bases de datos a las que se refiere el literal d) del artículo 2, son aquellas de contenido eminentemente periodístico, y no aquellas que están en poder del medio de comunicaciones en virtud de otras actividades, como aquellas encaminadas a fines comerciales o publicitarios. Así, las bases de datos con la información de los suscriptores de un periódico sí estarán sujetas a la regulación de la futura ley estatutaria. (16) Finalmente, se debe tener en consideración lo dispuesto en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 1581 de 2012, en el sentido de que los principios sobre protección de datos personales se aplicarán incluso a las bases de datos excluidas del ámbito de aplicación de la Ley 1581 de 2012. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Mariana Naranjo

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos Notas de referencia: (1) Literal c artículo 3 Ley 1581 de 2012. (2) Corte Constitucional, Sentencia C-748 de 2011, Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. (3) Numeral 2 artículo 3 Decreto 1377 de 2013. (4) Artículo 9 Ley 1581 de 2012. (5) Artículo 10 Ley 1581 de 2012. (6) Artículo 5 Ley 1581 de 2012. (7) Artículo 9 Ley 1581 de 2012. (8) Literal c artículo 4 Ley 1581 de 2012. (9) Corte Constitucional, Sentencia C-748 de 2011, Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. (10) Artículo 7 Decreto 1377 de 2013. (11) Literal b artículo 3 Ley 1581 de 2012. (12) Literal c artículo 3 Ley 1581 de 2012. (13) Corte Constitucional, Sentencia C-748 de 2011, Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. (14) Artículo 2 Ley 1581 de 2012. (15) Ibídem. (16) Corte Constitucional, Sentencia C-748 de 2011, Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.