SIC - Concepto-13203098

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 13-203098- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 12

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número que se indica en el asunto, en los siguientes términos:

1. Consulta El peticionario manifiesta: "1. Un ciudadano colombiano compra un fin de semana de vacaciones con una Empresa Colombiana de las que entre sus servicios ofrece, están los programas de turismo de tiempo compartido, siendo el destino de vacaciones un país en el extranjero."

2. Estando en una de las actividades que incluía el programa de turismo, es abordado por un grupo de personas de otra Empresa Extranjera vinculada a la Empresa Colombiana y les ofrecen un Programa de Tiempo Compartido, con idénticas características que las que habitualmente ofrece la Colombiana.

3. Los turistas aceptan inicialmente el programa ofrecido, pero días después determinan ejercer el Derecho de Retracto, el cual dado que ya se encontraban de regreso en Colombia radican en la sede de la Empresa Colombiana que los llevo (sic) al Extranjero y les sirvió de contacto con la Extranjera." En relación con estos hechos formula las siguientes preguntas: 1. "Se considera una clausula (sic) abusiva aquella que impone a I consumido r la aplicación de la normatividad extranjera en el Contrato de tiempo

compartido y consecuencialmente la inaplicabilidad del derecho de retracto previsto en el artículo 47 del Estatuto del Consumidor?" 2. "Dado que la venla es "tercerizada" poi la Empresa Colomblana a una empresa extranjera para evadir la aplicación de la normatividad colombiana que (sic) responsabilidad le cabo a esta en relación con el consumidor y con la obligación de reintegrar el dinero que el consumidor hubiese pagado?"

2. Materia objeto de la consulta La Superintendencia de Industria y Comercio, según lo disponen los numerales 22 al 31, 42 al 46 y 61 al 66 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, a través del cual se modificó la estructura de la Entidad, en materia de protección al consumidor, tiene entre otras las siguientes facultades:  Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor.  Adelantar procedimientos por violación al régimen de protección del consumidor, en ejercicio de funciones administrativas y jurisdiccionales.  Imponer sanciones por violación al régimen de protección al consumidor, una vez surtida una investigación.  Impartir instrucciones en materia de protección al consumidor con el fin de establecer criterios y procedimientos que faciliten el cumplimiento de las normas.

Al respecto, en primer lugar, nos permitimos advertirle que en virtud del principio y garantía constitucional del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, no nos es posible resolver a través de conceptos situaciones particulares, como la que usted expone. Sin embargo, y dentro del ámbito de las referidas competencias, nos permitimos brindarle información sobre las cláusulas prohibidas y las cláusulas abusivas, el

ámbito de aplicación de la Ley 1480 de 2011 y la responsabilidad en materia de consumo. 2.1 Primera pregunta. 2.1.1 Cláusulas prohibidas y cláusulas abusivas 2.1.1.1 Cláusulas prohibidas El artículo 38 de la Ley 1480 de 2011 prohíbe la inclusión de ciertas cláusulas en los contratos de adhesión: "CLÁUSULAS PROHIBIDAS. En los contratos de adhesión, no se podrán incluir cláusulas que permitan al productor y/o proveedor modificar unilateralmente el contrato o sustraerse de sus obligaciones." (1) Para efectos de la interpretación del referido artículo, se debe tener en cuenta la definición que de los contratos de adhesión provee el mismo Estatuto: "4. Contrato de adhesión: Aquel en el que las cláusulas son dispuestas por el productor o proveedor, de manera que el consumidor no puede modificarlas, ni puede hacer otra cosa que aceptarlas o rechazarlas." (2) Es de resaltar que dicha prohibición resulta aplicable exclusivamente para los contratos de adhesión, sin embargo, y según se estudiará a continuación, la prohibición de las cláusulas abusivas resulta aplicable para la totalidad de contratos suscritos con consumidores. Al respecto la doctrina consideró: "Sin embargo, resalta que en la disposición del artículo 42 del Estatuto del Consumidor no se condiciona la calificación de cláusula abusiva a que ésta haga parte de un contrato de adhesión, o al carácter de condición general: sino que la única condición que se consagró fue la de que se produzca un desequilibrio

injustificado en perjuicio del consumidor, situación que debe ser valorada teniendo en cuenta todas las condiciones de la transacción particular que se analiza." (3) 2.1.1.2 Cláusulas abusivas Dentro de los derechos consagrados en la Ley 1480 de 2011 a favor de los consumidores se encuentra el ser protegidos de las cláusulas abusivas, en este sentido el numeral 1.6 del artículo 3 de Estatuto del Consumidor dispone: "1.6. Protección contractual: Ser protegido de las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión, en los términos de la presente ley." (4) Las cláusulas abusivas se encuentran reguladas en el capítulo tercero de la Ley 1480 de 2011, dentro del cual se encuentra su definición y prohibición: "CONCEPTO Y PROHIBICIÓN. Son cláusulas abusivas aquellas que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos. Para establecer la naturaleza y magnitud del desequilibrio, serán relevantes todas las condiciones particulares de la transacción particular que se analiza. Los productores y proveedores no podrán incluir cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, En caso de ser incluidas serán ineficaces de pleno derecho." (5) En relación con las cláusulas abusivas la doctrina ha considerado que existen principalmente dos tipos de éstas: "(...) (e)l listado obedece en general a una sistematización bajo dos categorías generales así:

1. Cláusulas de desequilibrio entendidas como todas aquellas cláusulas que

otorgan grandes ventajas al empresario profesional mas no simultáneamente al consumidor o aquellas cláusula (sic) que establecen ciertos pesos al consumidor mas no al profesional. En todo caso el factor común determinador es el desequilibrio. Ese desequilibrio puede ser sobre la disponibilidad del vínculo contractual o sobre el régimen de responsabilidad bien del consumidor o bien del empresario o profesional, como sucedería con las cláusulas contractuales que limitan o modifican acciones o derechos, o aquellas que incluso restringen el régimen común de la responsabilidad, o aquellas cláusulas que se pactan sobre la protección u otorgamiento de los derechos, como el de la interpretación o resolución unilateral del contrato, o que en últimas restringen la libertad contractual.

2. El segundo grupo son las cláusulas sorpresa esta (sic) son todas aquellas que permiten una ejecución del contrato significativamente diferente a aquel que razonablemente se podría esperar, es así como el común denominador es la sorpresa. Como serian (sic) la sorpresa sobre el vínculo esto es aquellas que se aplican cuando se da una situación imprevista como sería una cláusula que permita la terminación unilateral de manera indeterminada y sin preaviso.

Incluso también podrían ser aquellas cláusulas sorpresa sobre el contenido contractual, como cuando se impone al consumidor que se soporte un contenido contractual incluso inesperado como cuando la adhesión se hace sobre cláusulas que no se han podido conocer antes de la celebración del contrato. O que se establezca que el precio lo definirá al momento de entrega del producto. O que se permita un ius variandi injustificado o excesivo. Finalmente se encuentran aquellas cláusulas sorpresa sobre la contraparte al

permitir el cambio de la parte fuerte en un tercero incluso aunque vengan disminuidos los derechos del consumidor." (6) Adicionalmente, se establece una lista de cláusulas abusivas que serán consideradas ineficaces de pleno derecho:

"CLÁUSULAS ABUSIVAS INEFICACES DE PLENO DERECHO. Son

ineficaces de pleno derecho las cláusulas que:

1. Limiten la responsabilidad del productor o proveedor de las obligaciones que por ley les corresponden;

2. Impliquen renuncia de los derechos del consumidor que por ley les corresponden;

3. Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor;

4. Trasladen al consumidor o un tercero que no sea parte del contrato la responsabilidad del productor o proveedor;

5. Establezcan que el productor o proveedor no reintegre lo pagado si no se ejecuta en todo o en parte el objeto contratado;

6. Vinculen al consumidor al contrato, aun cuando el productor o proveedor no cumpla sus obligaciones;

7. Concedan al productor o proveedor la facultad de determinar unilateralmente si el objeto y la ejecución del contrato se ajusta a lo estipulado en el mismo;

8. Impidan al consumidor resolver el contrato en caso que resulte procedente excepcionar el incumplimiento del productor o proveedor, salvo en el caso del arrendamiento financiero;

9. Presuman cualquier manifestación de voluntad del consumidor, cuando de esta se deriven erogaciones u obligaciones a su cargo;

10. Incluyan el pago de intereses no autorizados legalmente, sin perjuicio de la eventual responsabilidad penal.

11. Para la terminación del contrato impongan al consumidor mayores requisitos a los solicitados al momento de la celebración del mismo, o que

impongan mayores cargas a las legalmente establecidas cuando estas existan;

12. Obliguen al consumidor a acudir a la justicia arbitral.

13. Restrinjan o eliminen la facultad del usuario del bien para hacer efectivas directamente ante el productor y/o proveedor las garantías a que hace referencia la presente ley, en los contratos de arrendamiento financiero y arrendamiento de bienes muebles.

14. Cláusulas de renovación automática que impidan al consumidor dar por terminado el contrato en cualquier momento o que imponga sanciones por la terminación anticipada, a excepción de lo contemplado en el artículo 41 de la presente ley." (7) Sobre el particular la doctrina ha señalado: "Finalmente además de los criterios genéricos de la buena fe objetiva y el desequilibrio normativo importante donde incluso se hace referencia a la transparencia contractual y la obligación de información, existe el criterio orientador de las listas sobre el cual se puede decir que este es rico con grandes listados negros, grises y en incluso (sic) blancos, cuya enumeración dentro del listado dependen en cada país de sus realidades (...)" (8) Finalmente, el artículo 44 de la Ley 1480 de 2011 regula cómo se debe proceder en caso de que la ineficacia de las cláusulas abusivas no impida la subsistencia de un contrato: "EFECTOS DE LA NULIDAD O DE LA INEFICACIA. La nulidad o ineficacia de una cláusula no afectará la totalidad del contrato, en la medida en que este pueda subsistir sin las cláusulas nulas o ineficaces.

Cuando el contrato subsista, la autoridad competente aclarará cuáles serán

los derechos y obligaciones que se deriven del contrato subsistente." (9) De acuerdo con las normas en comento, serán abusivas, entre otras, las cláusulas que limiten la responsabilidad del productor o proveedor en relación con las obligaciones que legalmente les corresponden. 2.1.2 Territorialidad de la Ley 1480 de 2011 El principio de la territorialidad de las normas se consagra en inciso segundo del artículo 4 de la Constitución Política: "Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades." (10) En el mismo sentido, el artículo 18 del Código Civil dispone: \"La Ley es obligatoria tanto a los nacionales como a los extranjeros residentes en Colombia.\" (11) En relación con el principio de territorialidad de la ley la Corte Constitucional consideró: "El principio de la territorialidad de la ley es consustancial con la soberanía que ejercen los Estados dentro de su territorio; de este modo cada Estado puede expedir normas y hacerlas aplicar dentro de los confines de su territorio" (12) De acuerdo con lo anterior, si los productores, distribuidores o expendedores de bienes y servicios se encuentran en territorio de otro Estado, no estarán sometidos a las normas contenidas en la Ley 1480, Estatuto de Protección al Consumidor, salvo estipulación expresa en el contrato celebrado. 2.2 Segunda pregunta. La responsabilidad solidaria frente al consumidor. La responsabilidad frente a los consumidores es una forma especial de responsabilidad que ha sido denominada por la Corte Constitucional "responsabilidad de mercado". Como características de esta responsabilidad se han

establecido las siguientes: "a) Origen de la obligación: La obligación de responder por la seguridad, calidad e idoneidad, tiene origen en la propia constitución (art. 78), y es desarrollada por la ley. También puede tener origen contractual, cuando la garantía dada por el productor o expendedor mejore o amplíe las condiciones mínimas que establece la ley. No pueden comercializarse en Colombia productos nuevos que no tengan garantía. b) Legitimación por activa: quien está facultado para reclamar por la garantía es el consumidor final, en los términos de la presente ley. Es decir, quien adquiere un producto para usarlo con una finalidad por fuera del ámbito empresarial, para satisfacer una necesidad privada, familiar o doméstica. Las empresas también lo serán, si los productos que adquieren no hacen parte, o no se incorporan al proceso productivo de la empresa. Quien actúa como consumidor, no requiere un vínculo contractual con el productor o el expendedor para poder ejercer su derecho. c) Legitimación por pasiva: quienes asumen la responsabilidad por la garantía, son solidariamente todos los que hayan participado en la cadena de producción y de puesta en circulación del producto. El consumidor puede reclamarle a cualquiera de la cadena, y éste deberá responder, independientemente de que no haya sido el directo responsable del defecto del bien. Quien responda, luego podrá repetir contra el responsable. d) Carga de la prueba: El consumidor sólo estará obligado a probar la existencia del defecto del producto y que éste se hizo evidente dentro del término de la garantía, y será el productor y/o expendedor el que asuma la carga de la prueba de demostrar que el defecto surgió por alguna de las

causales de exoneración de responsabilidad establecidas en el artículo 16 de la ley. e) Responsabilidad objetiva: Las causales de exoneración de la responsabilidad están taxativamente señaladas en la ley, y todas coinciden en un mismo elemento; para eximirse de responsabilidad, es necesario demostrar que el defecto surgió por un hecho totalmente extraño, ajeno a la órbita de control del productor o proveedor; es decir, es una responsabilidad objetiva. (...)" (13) La Ley 1480 de 2011 contiene una serie de definiciones que tiene por finalidad hacer mayor claridad en la aplicación de la misma, y es así como, en el artículo 5 señala como productor a "[q]uien de manera habitual, directa o indirectamente, diseñe, produzca, fabrique, ensamble o importe productos. También se reputa productor, quien diseñe, produzca, fabrique, ensamble, o importe productos sujetos a reglamento técnico o medida sanitaria o fitosanitaria". Es evidente que la definición es suficientemente amplia, reputando productor a quienes se encuentran al inicio de la cadena de puesta en el mercado de un producto. 2.3 Acciones que pueden promover los consumidores La Ley 1480 de 2011 establece distintas acciones que pueden ser ejercidas por los consumidores ante el incumplimiento de las normas contenidas en dicha norma o de las instrucciones y órdenes impartidas sobre la materia por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, entre ellas se encuentran:  Acciones populares o de grupo previstas en la Ley 472 de 1998, ante la ordinaria o contencioso administrativa según el caso. (14)  Acción de responsabilidad por producto defectuoso, ante la jurisdicción

ordinaria. (15)  Acción de protección al consumidor ante jurisdicción ordinaria o arte la Superintendencia de Industria y Comercio, esta última en ejercicio de facultades jurisdiccionales. (16) Esta competencia es a prevención, por lo cual el consumidor puede escoger si demanda ante la jurisdicción ordinaria o ante la Superintendencia de Industria y Comercio. (17)  Presentación de una queja ante la Superintendencia de Industria y Comercio con el fin de que esta inicie una investigación administrativa, en ejercicio de facultades administrativas. (18) Esta facultad es residual, por lo cual corresponde a dicha Entidad, siempre que no haya sido asignada expresamente a otra autoridad. A continuación se analizarán las dos últimas. 2.3.1 Acción jurisdiccional Si el consumidor decide promover una acción jurisdiccional de protección al consumidor, debe tener en cuenta los siguientes aspectos:  Podrá elegir si presenta la demanda ante la jurisdicción ordinaria o ante la Superintendencia de Industria y Comercio.  En caso de que la demanda sea de mínima cuantía, esto es, que las pretensiones no excedan de 40 smmlv ($23.580.000 pesos para el año 2013) no se requiere de abogado. En caso de que las pretensiones sean superiores a ese valor se requerirá de abogado. (19)  Antes de presentar la demanda debe agotar el requisito de procedibilidad previsto en el numeral 5 del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011, el cual consiste en reclamar directamente al productor o proveedor, para lo cual estos expedirán una constancia por escrito, la cual se debe anexar a la

demanda. (20) Como alternativa al cumplimiento de este requisito, el consumidor puede citar a una audiencia de conciliación al productor o proveedor, caso en el cual anexará al a demanda la constancia o el acta de la audiencia.  Se debe presentar dentro del año siguiente al vencimiento de la garantía cuando se cuando se trate de la efectividad de la garantía, o dentro del año siguiente a la terminación del contrato cuando se refiera a controversias contractuales, o en los demás casos, dentro del año siguiente a la fecha en que el consumidor conoció de los hechos que dan lugar a la reclamación. (21)  La demanda debe cumplir con los requisitos previstos en el 58 de la Ley 1480 de 2011 en armonía con el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil.  El proceso se rige por las reglas especiales consagradas en el artículo 58 de la Ley 1480 de 2011. 2.3.2 Actuación administrativa Por otra parte, el consumidor puede presentar una queja ante la Superintendencia de Industria y Comercio, con el fin de que se inicie una investigación administrativa en contra del productor o proveedor, que podrá terminar en la imposición de una multa. Para ello se debe tener en cuenta:  La queja se puede presentar por los siguientes medios:  Por escrito, llenando un formulario de queja y radicándolo en el Centro de Documentación e Información de la entidad, ubicada en la carrera 13 27-00, piso 1 del Edificio Bochica, Bogotá, D.C, el formulario está disponible en esa dirección o en la página web de la entidad (http://www.sic.gov.co/es/web/guest/protecco).

El formulario también se puede radicar en las siguientes direcciones:

CADES Bogotá: CADE 30 Carrera 30 25-90 Módulo 37 Zona A

CADE Suba Calle 148 A 103 B-95 CADE Calle 13Calle 13 37-35 Módulo 13 CADE Américas Av. Carrera 86 43-55 Sur Módulo 83

Otras ciudades: Barranquilla Carrera 57 79-10 Sede Supersociedades

Bucaramanga Calle 41 37-62 Sede Supersociedades Cali Calle 10 4-40 of. 201 Sede Supersociedades Cartagena Torre del Reloj Carrera 7 32-39 piso 2 Sede Supersociedades Cúcuta Avenida 0 (cero) A 21-14 Sede Supersociedades Manizales Calle 23 26-60 Sede Cámara de Comercio MedellínCalle 53 45-112 Piso 20 Edificio Colseguros  A lravés de la página web de la dntidad (http://www.sic.gov.co/es/web/guest/denuncias-y-reclamos).  Por medio de un fax al número 5-87-02-84.  La queja debe contener al menos la siguiente información:  Nombre completo e identificación del denunciante.  Nombre completo e identificación de la persona contra la cual se dirige la denuncia.  Dirección y teléfono I con indicación de a ciudad tanto del denunciante como del denunciado.  Relato completo y legible de los hechos denunciados.  Copia de tos documentos que respaldan la denuncia, como material publicitario y demás información que soporte los hechos.

 Expresar claramente lo que solicita.  Indicar si se pretende una investigación de carácter administrativo para la imposición de multas.  El trámite se rige por lo previsto en los artículos 60 y subsiguientes de la Ley 1480 de 2011 y en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 9 - Ley 1437 de 2011-. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Mariana Naranjo

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos Notas de referencia: (1) Artículo 38 de la Ley 1480 de 2011. (2) Numeral 4 del artículo 5 de la Ley 1480 de 2011. (3) Giraldo López Alejandro, Caycedo Espinel Carlos Germán y Madriñán Rivera Ramón Eduardo, Comentarios al Nuevo Estatuto del Consumidor, Legis, Primera Edición, 2012, página 114. (4) Numeral 1.6 del artículo 3 de la Ley 1480 de 2011. (5) Artículo 42 de la Ley 1480 de 2011. (6) Gual Acosta Juan Manuel, Perspectivas Globalizadas sobre el Control de las Claúsulas Abusivas, en Derecho del Consumo Problemáticas Actuales, Gual Costa José Manuel y Villalba Cuellar Juan Carlos, Editorial Ibañez – Universidad Santo Tomás, 2013, páginas 344 y 345. (7) Artículo 43 de la Ley 1480 de 2011.

(8) Gual Acosta Juan Manuel, Perspectivas Globalizadas sobre el Control de las Claúsulas Abusivas, en Derecho del Consumo Problemáticas Actuales, Gual Costa José Manuel y Villalba Cuellar Juan Carlos, Editorial Ibañez – Universidad Santo Tomás, 2013, página 344. (9) Artículo 44 de la Ley 1480 de 2011. (10) Inciso segundo artículo 4 de la Constitución Política. (11) Artículo 18 del Código Civil. (12) Corte Constitucional, Sentencia T-1157 de 2000, Magistrado Ponente; Antonio Barrera Carbonell. (13) Corte Constitucional, Sentencia C-1141 del 30 de agosto de 2000, Magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. (14) Numeral 2 Artículo 56 Ley 1480 de 2011. (15) Numeral 3 Artículo 56 Ley 1480 de 2011. (16) Artículo 58 Ley 1480 de 2011. (17) Artículos 59, 60 y 61 Ley 1480 de 2011. (18) Artículo 25 Código General del Proceso. (19) Numeral 5 Artículo 58 Ley 1480 de 2011. (20) Numeral 3 Artículo 58 Ley 1480 de 2011. (21) Artículo 59 Ley 1480 de 2011