SIC - Concepto-13216494

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 13-216494- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 9

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos.

1. Consulta La peticionaria formula las siguientes preguntas: a. "Es de mi conocimiento que la Superintendencia de Industria y Comercio elaboro (sic) una guía práctica para combatir la colusión en las licitaciones públicas que se efectúan en el país. He tenido dificultad de localizarla en la pagina (sic) web de la Superintendencia. En consecuencia a ello solicito el favor de su envío a mi correo electrónico." b. "Es afirmativo o falso establecer que el derecho al consumo es de carácter poliédrico? Afirmativa la respuesta cual (sic) es el alcance legal de dicha definición y su aplicación en que (sic) eventos se utiliza." c. ¿Cómo esta (sic) reglamentado (sic) la responsabilidad de los constructores de vivienda en relación a los bienes que ellos vendan a los consumidores?"

d. El consumidor legalmente puede exigir al constructor de vivienda la expedición de póliza de garantía emitida por compañía de seguro que ampara al inmueble vendido? Me explico; es usual que los constructores al finalizar el proyecto de vivienda se retiren del mercado con el nombre que lo vendió y al

ocurrir reclamo años después derivado de defectos de dicho inmueble, el consumidor tenga dificultad en localizarlo para exigirle responder por la calidad del inmueble punto de interrogante?”

2. Materia objeto de la consulta La Superintendencia de Industria y Comercio, según lo disponen los numerales 22 al 31, 42 al 46 y 61 al 66 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, a través del cual se modificó la estructura de la Entidad, en materia de protección al consumidor, tiene entre otras las siguientes facultades:  Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor.  Adelantar procedimientos por violación al régimen de protección del consumidor, en ejercicio de funciones administrativas y jurisdiccionales.  Imponer sanciones por violación al régimen de protección al consumidor, una vez surtida una investigación.  Impartir instrucciones en materia de protección al consumidor con el fin de establecer criterios y procedimientos que faciliten el cumplimiento de las normas.

Al respecto, en primer lugar, nos permitimos advertirle que en virtud del principio y garantía constitucional del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, no nos es posible resolver a través de conceptos situaciones particulares, como la que usted expone en su comunicación. Sin embargo, y dentro del ámbito de las referidas competencias, a continuación damos respuesta de manera general a sus preguntas. 2.1 Pregunta a La Superintendencia de Industria y Comercio ha elaborado una guía práctica denominada Combatir la Colusión en las Licitaciones, la cual se puede consultar en el siguiente link: http://www.sic.gov.co/recursos_user/documentos/articulos/2010/Guia_Contratacion.p

df 2.2 Pregunta b Es cierto que el derecho del consumo ha sido catalogado como de carácter poliédrico, ya que comprende asuntos de carácter sustancial, procedimental y de participación, la Corte Constitucional ha manifestado en este sentido: "Los derechos del consumidor, no se agotan en la legítima pretensión a obtener en el mercado, de los productores y distribuidores, bienes y servicios que reúnan unos requisitos mínimos de calidad y de aptitud para satisfacer sus necesidades, la cual hace parte del contenido esencial del derecho del consumidor. El derecho del consumidor, cabe advertir, tiene carácter poliédrico. Su objeto, en efecto, incorpora pretensiones, intereses y situaciones de orden sustancial (calidad de bienes y servicios; información); de orden procesal (exigibilidad judicial de garantías; indemnización de perjuicios por productos defectuosos; acciones de clase etc.); de orden participativo (frente a la administración pública y a los órganos reguladores)." (1) La consecuencia de dicha definición es que las normas de protección al consumidor no se limitan a regular materias sustanciales, sino que regulan tanto la sustancia, como el procedimiento y adicionalmente los mecanismos de participación previstos para que los consumidores hagan efectivos sus derechos. La Ley 1480 de 2011 se constituye en el mejor reflejo del carácter poliédrico del derecho del consumo, dado que regula materias sustanciales (por ejemplo el artículo 7 al consagrar el contenido de la garantía legal), el procedimiento (por ejemplo el artículo 58 que regula el procedimiento para la acción de protección al consumidor) y mecanismos de participación (por ejemplo el artículo 75 al crear la Red de Protección

al Consumidor). 2.3 Pregunta d. La garantía se define en el artículo 5 de la Ley 1480 de 2011 de la siguiente manera: "Obligación temporal, solidaria a cargo del productor y el proveedor, de responder por el buen estado del producto y la conformidad del mismo con las condiciones de idoneidad, calidad y seguridad legalmente exigibles o las ofrecidas (...)."(2) De acuerdo con lo anterior, los elementos principales de la garantía son los siguientes:  Una obligación por un determinado periodo de tiempo.  A cargo del productor y proveedor de un producto, quienes responden solidariamente ante los consumidores.  Tiene por objeto el garantizar el buen estado del producto y que el mismo cumpla con las condiciones ofrecidas y las exigidas por la ley en relación con la idoneidad (3), calidad (4) y seguridad (5). La garantía legal es definida de la siguiente manera por el artículo 7 de la Ley 1480 de 2011: "Es la obligación, en los términos de esta ley, a cargo de todo productor y/o proveedor de responder por la calidad, idoneidad, seguridad y el buen estado y funcionamiento de los productos (...)." (6) Dado que en la consulta se pregunta sobre la posibilidad de hacer uso de la figura del contrato de seguro para la garantía legal, procederemos a analizar dicho contrato. El contrato de seguro ha sido definido en los siguientes términos por la Corte Suprema de Justicia "El contrato de seguro es aquel negocio (...) bilateral, oneroso, aleatorio y de tracto sucesivo por virtud del cual una persona - El aseguradorse obliga a cambio de una prestación pecuniaria cierta que se denomina prima, dentro de los límites pactados y ante la ocurrencia de un acontecimiento incierto cuyo

riesgo ha sido objeto de cobertura, a indemnizar al asegurado los daños sufridos o, dado el caso, a satisfacer un capital o una renta, según se trate de seguros respecto de intereses sobre cosas, sobre derechos o sobre el patrimonio mismo, supuestos en que se les llama de daños o de indemnización efectiva, o bien de seguros sobre las personas cuya función, como se sabe, es la previsión, la capitalización y el ahorro. Salta a la vista, pues, que uno de los elementos esenciales en este esquema contractual es la obligación condicional contraída por el asegurador de ejecutar la prestación prometida si llegare a realizarse el riesgo asegurado, obligación que por lo tanto equivale al costo que ante la ocurrencia del siniestro debe aquel asumir, y significa así mismo la contraprestación a su cargo, correlativa al pago de la prima por parte del tomador." (7) Al respecto se debe tener en consideración que el contrato de seguro constituye una categoría específica de negocio jurídico con una regulación propia y con partes distintas a las que conformaron la relación de consumo. Dicho contrato cuenta con un clausulado propio - pólizas de seguros-, solamente puede ser celebrado con determinadas personas jurídicas - compañías de segurosy se rige por lo dispuesto en el Título V del Código de Comercio. A continuación se analiza algunas de las características de la garantía legal en relación con los contratos de seguros:  La garantía suplementaria puede es gratuita, por el contrario el contrato de seguro es un contrato esencialmente oneroso, según dispone el artículo 1036 del Código de Comercio: "El seguro es un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de

ejecución sucesiva." (8) Así mismo, el artículo 1045 del Código de Comercio establece la prima como uno de los elementos esenciales del contrato de seguro: "Son elementos esenciales del contrato de seguro:

1. El interés asegurable;

2. El riesgo asegurable;

3. La prima o precio del seguro, y

4. La obligación condicional del asegurado.

En defecto de cualquiera de estos elementos, el contrato de seguro no producirá efecto alguno." (9)  Las partes en la garantía legal pueden son los proveedores y/o los productores y el consumidor, sin embargo, las partes del contrato de seguros de acuerdo con el artículo 1037 del Código de Comercio, son: "Son parte del contrato de seguro:

1. EI asegurador, o sea la persona jurídica que asume tos riesgos debidamente autorizada para ello con arreglo a las leyes y reglamentos, y

2. El tomador, o sea la persona que, obrando por cuenta propia o ajena, traslada os riesgos." (10)  En la garantía legal existe solidaridad entre el proveedor y productor. Por su parte, la regulación del contrato de seguro no prevé una solidaridad, sino una obligación exclusivamente a cargo de la aseguradora cuando se configure el siniestro.  Para obtener el cumplimiento de la garantía legal se debe cumplir con lo dispuesto en la Ley 1480 de 2011, pero cuando se trate de un seguro se debe cumplir con el aviso al asegurador en los términos del artículo 1075 del Código de Comercio o los pactados y formular una reclamación.

De acuerdo con lo anterior, los seguros son una figura independiente que no encajaría

dentro del concepto de garantía legal prevista en la Ley 1480 de 2011. En este sentido, con el fin de cumplir con la obligación de brindar información suficiente y veraz al consumidor cuando se ofrezca un seguro sobre el bien adquirido por el consumidor, dicha situación se debe informar oportunamente, haciendo énfasis en la naturaleza y características del mismo. Es importante que el consumidor sea informado con absoluta claridad sobre la naturaleza del contrato a suscribir, indicándole si se trate de una garantía en los términos de la Ley 1480 de 2011 o si se trata de un contrato de seguro regulado por el Código de Comercio

1. Finalmente, y teniendo en consideración que con fundamento en el artículo 333 de la Constitución Políticas las partes pueden pactar todo aquello que no se oponga a las normas de protección al consumidor, existe la posibilidad de que el productor y/o proveedor, en adición a la garantía legal, constituya a favor del consumidor una póliza de seguro. 2.4 Pregunta c. 2.4.1 La garantía de bienes inmuebles de acuerdo con la Ley 1480 de 2011.

El artículo 8 de la Ley 1480 de 2011 determina que el término de la garantía legal será aquel que fije la ley o la autoridad competente, por lo cual, cuando la ley o la Superintendencia de Industria y Comercio fijen el plazo de la garantía para un determinado producto, el mismo es de obligatorio cumplimiento. Sin embargo, existe la posibilidad para el proveedor o productor de ampliar dicho término. Específicamente en materia de inmuebles, el inciso final del artículo 8 de la Ley 1480

de 2011 ha fijado el término de garantía legal, diferenciando entre el término de la garantía de la estabilidad de la obra y el de la garantía de los acabados: "El término de la garantía legal será el dispuesto por la ley o por la autoridad competente. A falta de disposición de obligatorio cumplimiento, será el anunciado por el productor y/o proveedor. El término de la garantía legal empezará a correr a partir de la entrega del producto al consumidor. De no indicarse el término de garantía, el término será de un año para productos nuevos. Tratándose de productos perecederos, el término de la garantía legal será el de la fecha de vencimiento o expiración. Los productos usados en los que haya expirado el término de la garantía legal podrán ser vendidos sin garantía, circunstancia que debe ser informada y aceptada por escrito claramente por el consumidor. En caso contrario se entenderá que el producto tiene garantía de tres (3) meses. La prestación de servicios que suponen la entrega del bien para la reparación del mismo podrá ser prestada sin garantía, circunstancia que debe ser informada y aceptada por escrito claramente por el consumidor. En caso contrario se entenderá que el servicio tiene garantía de tres (3) meses, contados a partir de la entrega del bien a quien solicitó el servicio. Para los bienes inmuebles la garantía legal comprende la estabilidad de la obra por diez (10) años, y para los acabados un (1) año." (11) 2.4.2 Responsabilidad solidaria de los productores y proveedores El artículo 10 de la Ley 1480 de 2011 - Estatuto del Consumidor - establece quiénes

son los responsables por la garantía legal: "Ante los consumidores, la responsabilidad por la garantía legal recae solidariamente en los productores y proveedores respectivos." (12) Por su parte el artículo 1568 del Código Civil define las obligaciones solidarias: "En general cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito. Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o in solidum. La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley." (13) Así mismo, los artículos 1571 y 1572 del Código Civil consagran en relación con la solidaridad pasiva lo siguiente: "El acreedor podrá dirigirse contra todos los deudores solidarios conjuntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por éste pueda oponérsele el beneficio de división." (14) "La demanda intentada por el acreedor contra algunos de los deudores solidarios, no extingue la obligación solidaria de ninguno de ellos, sino en la parte que hubiere sido satisfecha por el demandado." (15) De acuerdo con lo anterior se concluye que, por disposición legal, los consumidores pueden reclamar la garantía legal, a su elección, al productor o al proveedor, sin que éstos puedan cumplir parcialmente la misma, ni solicitar que se le exija al otro.

Así mismo, y hasta que no se haya cumplido la garantía legal, existe la posibilidad de reclamar al productor o proveedor al que no se haya reclamado inicialmente. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA Notas de referencia: (1) Corte Constitucional, Sentencia C-1141 de del 30 de agosto de 2000, Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. (2) Numeral 5, Artículo 5 de la Ley 1480 de 2011. (3) Por idoneidad se entiende la aptitud de un producto para satisfacer las necesidades para las que producido o comercializado. Numeral 6 Artículo 5 Ley 1480 de 2011. (4) La calidad hace referencia a la condición en que un producto cumple con las características que se le atribuyen y que le son inherentes. Numeral 1 Artículo 5 Ley 1480 de 2011. (5) La seguridad es la condición del producto que, en situaciones normales de uso, no genera riesgos irrazonables para la salud e integridad de los consumidores. Se entiende que es inseguro un producto que no cumple con los requisitos de seguridad establecidos en los reglamentos técnicos o medidas sanitarias. Numeral 14 Artículo 5 Ley 1480 de 2011. (6) Artículo 7 de la Ley 1480 de 2011. (7) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 24 de enero de 1994, expediente número 4045.

(8) Artículo 1036 del Código de Comercio. (9) Artículo 1045 del Código de Comercio. (10) Artículo 1037 del Código de Comercio (11) Artículo 8 de la Ley 1480 de 2011. (12) Artículo 10 de la Ley 1480 de 2011. (13) Artículo 1568 del Código Civil. (14) Artículo 1571 del Código Civil. (15) Artículo 1572 del Código Civil.