SIC - Concepto-13217980

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 13-217980- -00004-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 13

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos.

1. Consulta El consultante formula una serie de preguntas en relación con integraciones empresariales.

2. Materia objeto de la consulta La Superintendencia de Industria y Comercio, según lo dispone el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009, es la Autoridad Nacional de Competencia: "AUTORIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA. La Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal. PARÁGRAFO.

Para el cumplimiento de este objetivo las entidades gubernamentales encargadas de la regulación y del control y vigilancia sobre todos los sectores y actividades económicas prestarán el apoyo técnico que les sea requerido por la Superintendencia de Industria y Comercio." (1) Por su parte, de acuerdo con los numerales 2 al 4 y 11 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, a través del cual se modificó la estructura de la Entidad, en materia de

protección de la competencia, la Superintendencia de Industria y Comercio tiene entre otras las siguientes facultades:  Asesorar al Gobierno Nacional y participar en la formulación de las políticas en todas aquellas materias que tengan que ver con la promoción y protección de la competencia.  Velar por la observancia de las disposiciones de protección de la competencia en los mercados nacionales.  Conocer de las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la libre competencia en todos los mercados nacionales y dar trámite a las que sean significativas.  Imponer las sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal.  Pronunciarse sobre los proyectos de integración o concentración en cualquier sector económico. En primer lugar le aclaramos que un pronunciamiento sobre si una figura contractual constituye o no una integración solamente puede ser proferido por la Superintendencia de Industria y Comercio, ya sea dentro del trámite de notificación o autorización de una integración, para un caso particular, y no en abstracto. Sin embargo, y dentro del ámbito de las referidas competencias, a continuación damos respuesta de manera general a sus preguntas. 2.1 Primera pregunta. "¿Si se está ante dos sociedades comerciales que hacen parte de un grupo empresarial en los términos del artículo 30 de la ley 222 de 1996 (sic) y cumplen los requisitos para la información previa es necesario que presenten solicitud de pre-evaluación antes de realizare! proceso de integración por fusión?" 2.1.1 Respuesta. El parágrafo tercero del artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 establece:

"PARÁGRAFO 3o. Las operaciones de integración en las que las intervinientes acrediten que se encuentran en situación de Grupo Empresarial en los términos del artículo 28 de la Ley 222 de 1995, cualquiera sea la forma jurídica que adopten, se encuentran exentas del deber de notificación previa ante la Superintendencia de Industria y Comercio." (1) En este sentido, el literal b del artículo 4 de la Resolución número 12193 del 21 de marzo de 2013 establece: "De conformidad con lo establecido en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, se encuentran exentas del deber de información y notificación previa ante la Superintendencia de Industria y Comercio, las siguientes: (...) b) Las operaciones de integración en las que las intervinientes se encuentren en situación de Grupo Empresarial en los términos del artículo 28 de la Ley 222 de 1995, cualquier que sea la forma jurídica que adopten." (2) De acuerdo con dichas normas, cuando los intervinientes en una operación de integración se encuentren en situación de grupo empresarial de acuerdo con el artículo 28 de la Ley 222 de 1995 no deberán notificar ni solicitar autorización previa para llevar a cabo la operación. 2.2 Segunda pregunta. "¿Qué diferencia sustancial y procesal hay entre el deber de informar y el deber de notificación establecidos en el artículo 9 de la ley 1340 de 2009?" 2.2.1 Respuesta. El artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 establece la figura del control previo de las integraciones empresariales en cabeza de la Superintendencia de Industria y

Comercio:

"CONTROL DE INTEGRACIONES EMPRESARIALES. El artículo 4o de la Ley 155 de 1959 quedará así: Las empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor, y que cumplan con las siguientes condiciones, estarán obligadas a informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada:

1. Cuando, en conjunto ó individualmente consideradas, hayan tenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada ingresos operacionales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio, o

2. Cuando al finalizar el año fiscal anterior a la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente consideradas, activos totales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la

Superintendencia de Industria y Comercio. En los eventos en que los interesados cumplan con alguna de las dos condiciones anteriores pero en conjunto cuenten con menos del 20% mercado relevante, se entenderá autorizada la operación. Para este último caso se deberá únicamente notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio de esta operación. En los procesos de integración o reorganización empresarial en los que participen exclusivamente las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, esta conocerá y decidirá sobre la procedencia de dichas operaciones. En estos casos, la Superintendencia Financiera de

Colombia tendrá la obligación de requerir previamente a la adopción de la decisión, el análisis de la Superintendencia de Industria y Comercio sobre el efecto de dichas operaciones en la libre competencia. Esta última podrá sugerir, de ser el caso, condicionamientos tendientes a asegurar la preservación de la competencia efectiva en el mercado. PARÁGRAFO 1o. La Superintendencia de Industria y Comercio deberá establecer los ingresos operacionales y los activos que se tendrán en cuenta según lo previsto en este artículo durante el año inmediatamente anterior a aquel en que la previsión se deba tener en cuenta y no podrá modificar esos valores durante el año en que se deberán aplicar. PARÁGRAFO 2o. Cuando el Superintendente se abstenga de objetar una integración pero señale condicionamientos, estos deberán cumplir los siguientes requisitos: Identificar y aislar o eliminar el efecto anticompetitivo que produciría la integración, e implementar los remedios de carácter estructural con respecto a dicha integración. PARÁGRAFO 3o. Las operaciones de integración en las que las intervinientes acrediten que se encuentran en situación de Grupo Empresarial en los términos del artículo 28 de la Ley 222 de 1995, cualquiera sea la forma jurídica que adopten, se encuentran exentas del deber de notificación previa ante la Superintendencia de Industria y Comercio." (3) De acuerdo con lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, cualquiera que sea la forma jurídica de la operación proyectada las empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor y

proyecten fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse, deberán informar o notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio cuando cumplan las condiciones que establece la ley. Dentro de dicha norma se prevén dos trámites distintos, el de notificación de una integración y el de autorización de una integración, los cuales se estudian a continuación. 2.2.1.1 Empresas que deben NOTIFICAR a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre operaciones de integración empresarial Con fundamento en las normas anteriores, especialmente en el inciso 2 del artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 y en el numeral 3.1 de la Resolución 12193 de 2013 de la Superintendencia de Industria y Comercio, las empresas obligadas a notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio son aquellas que:  Se dediquen a una misma actividad económica y prendan realizar operaciones empresariales de fusión, consolidación, adquisición de control, sin importar su forma jurídica que cumplan cualquiera de los supuestos del numeral 2.1.2 de la Resolución número 12193 de 2013, criterios que serán objeto de estudio en el numeral correspondiente al trámite de autorización de operaciones de integración empresarial. Y  En conjunto cuenten con menos del veinte porciento (20%) del mercado relevante al momento en que van a notificar la operación. 2.2.1.2 Trámite de NOTIFICACIÓN de integraciones empresariales El trámite para notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio una integración empresarial en la que intervengan empresas que cumplan las condiciones

establecidas en el numeral 3.1 de la Resolución número 12193 de 2013, está descrito en el numeral 3.2 de la misma, y es el siguiente:  Las intervinientes deben presentar un documento que contenga la información prevista en los literales a al f del numeral 3.2 de la Resolución número 12193 de 2013.  La Superintendencia de Industria y Comercio acusa recibo del documento, y se reserva la facultad de verificar si se cumplen los supuestos para notificar una integración -numeral 3.1 de la Resolución número 12193 de 2013-. 2.2.1.3 Empresas que deben INFORMAR a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre operaciones de integración empresarial Con fundamento en las normas anteriores, especialmente en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, el numeral 2.1 de la Resolución número 12193 de 2013 y el artículo 1 de la Resolución número 79228 de 2012, las empresas obligadas a informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse, cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada, serán las que cumplan las siguientes condiciones:  Supuesto subjetivo:  Las empresas intervinientes desempeñen la misma actividad económica, o  Las empresas intervinientes estén en la misma cadena de valor.  Supuesto objetivo:  Las empresas intervinientes, conjunta o individualmente, haya obtenido durante el año fiscal anterior ingresos operacionales superiores a cien mil (100.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

o  Al finalizar el año anterior las empresas intervinientes tengan, conjunta o individualmente, activos totales superiores a cien mil (100.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 2.2.1.3 Procedimiento de AUTORIZACIÓN de integraciones empresariales El procedimiento para obtener de la Superintendencia de Industria y Comercio la autorización de integraciones empresariales está descrito en el artículo 10 de la Ley 1340 de 2009 y en los numerales 2.2 a 2.8 de la Resolución número 12193 de 2013, incluida en la Circular Única de la Entidad, cuyas etapas, en resumen, son:  Presentación de la solicitud de pre-evaluación, por las intervinientes, la cual debe cumplir con los requisitos previstos en la Guía de Pre-evaluación, la cual corresponde al Anexo 1 de la Resolución número 12193 de 2013.En dicho escrito las intervinientes deben indicar si están notificando una integración o están solicitando la pre-evaluación de la operación y declarar expresamente la intención de llevar a cabo la operación. Si las empresas lo consideran necesario, también pueden anexar la información del Anexo 2 de la Resolución número 12193 de 2013. Al enviar dicha información se debe cumplir con los requisitos formales consagrados en el numeral 2.2.2 de la Resolución número 12193 de 2013.  Estudio formal por la Superintendencia de Industria y Comercio, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes se verificará que se cumplan con los supuestos del numeral 2.1 de la Resolución en comento y se adjunten los documentos del

Anexo 1.  Requerimiento de corrección o aclaración, si es necesario, de conformidad con artículos 12 y 13 del Código Contencioso Administrativo  Publicación en la página web de la Superintendencia de Industria y Comercio. Adicionalmente, si la Entidad considera que la operación proyectada podrían afectar alguno de los propósitos del artículo 3 de la Ley 1340 de 2009 ordenará su publicación en un diario, regional o nacional según el caso.  Se dará un término de diez (10) días hábiles para que cualquier persona pueda aportar información o elementos de juicio, la cual puede ser controvertida por las empresas intervinientes. Así mismo, puede la Superintendencia requerir a terceros para obtener información suficiente sobre el mercado evaluado.  Dentro del término de treinta (30) días la Superintendencia expedirá un acto administrativo en el cual decidirá si se debe continuar con el procedimiento de autorización o autorizar la operación y dar por terminada la actuación.  Estudio de fondo por la Superintendencia de Industria y Comercio. La decisión de continuar con el trámite de autorización de la operación se comunica a las autoridades de regulación, vigilancia o control de los sectores afectados por la operación y a las empresas intervinientes. Finalmente, a través de un acto motivado la Superintendencia decidirá autorizar la integración sin condicionamientos, autorizarla con condicionamientos u objetar la integración.  La inactividad de las empresas intervinientes por más de dos (2) meses, en cualquier etapa, será considerada como desistimiento de la solicitud. Igualmente, en cualquier momento del trámite las intervinientes pueden desistir

de la solicitud. 2.3 Tercera pregunta. "¿Si una sociedad se encuentra en los términos del parágrafo tercero de artículo 9 de la ley 1340 de 2009 debe de informar o notificar a la SIC una vez ha formalizado el proceso de fusión en cámara de comercio o en todo caso deberá informar o notificarla a la SIC antes de realizarla inscripción de la fusión?" 2.3.1 Respuesta. Nos remitimos a la respuesta dada en el numeral 2.1.1 del presente concepto. 2.4 Cuarta pregunta. "¿Materialmente cómo se obtiene o como (sic) se determina el mercado relevante de la (sic) una sociedad?" 2.4.1 Respuesta. El artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, el cual modificó el artículo 4 de la Ley 155 de 1959 otorga una autorización general para aquellas integraciones empresariales que pese a estar en alguno de los supuestos de la norma, esto es, contar con activos o ingresos conjuntos por encima del umbral fijado para ese periodo, cuenten en conjunto con menos del 20% del mercado relevante: "CONTROL DE INTEGRACIONES EMPRESARIALES. El artículo 4o de la Ley 155 de 1959 quedará así: Las empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor, y que cumplan con las siguientes condiciones, estarán obligadas a informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada:

1. Cuando, en conjunto o individualmente consideradas, hayan tenido durante

el año fiscal anterior a la operación proyectada ingresos operacionales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio, o

2. Cuando al finalizar el año fiscal anterior a la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente consideradas, activos totales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la

Superintendencia de Industria y Comercio. En los eventos en que los interesados cumplan con alguna de las dos condiciones anteriores pero en conjunto cuenten con menos del 20% mercado relevante, se entenderá autorizada la operación. Para este último caso se deberá únicamente notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio de esta operación. (...)" (4) Por lo cual es de vital importancia la definición del mercado relevante con el fin de determinar en cada operación de integración si corresponde seguir el trámite de la notificación o de autorización. Para este efecto, el concepto de mercado relevante ha sido definido de la siguiente manera: "30. Mercado relevante: Mercado en el cual participan las empresas que proyectan llevar a cabo una operación de integración. Está compuesto por el mercado producto y el mercado geográfico." (5) Sobre la importancia de definir adecuadamente el mercado relevante, la Superintendencia de Industria y Comercio consideró: "Es así como una definición de mercado relevante debe ser apropiada, es decir, debe seguir las pautas que conduzcan a establecer su real dimensión, partiendo del mercado geográfico y del mercado del producto, entendiéndose

el primero como la zona en la cual se desarrolla la competencia entre empresas que operan en un mismo mercado de productos, en tanto que el segundo parte de la determinación del producto producido o comercializado por las empresas intervinientes, productos que se superponen, acompañándose de los productos sustitutos, toda vez que ordinariamente, como ocurre en este caso, el mercado relevante no coincide con el género de productos en forma global sino con un segmento especifico que comparte sus características." (6) En esta medida, para determinar el mercado relevante se debe hacer un estudio del mercado de producto y del mercado geográfico. Para identificar el mercado relevante de producto se deben tener en cuenta tres elementos: (7)  La demanda: Se estudia información sobre las empresas intervinientes en el mercado, la descripción de los productos o servicios, sus usos, precio, cantidades vendidas y productos sustitutos.  La oferta: Se evalúa la sustituibilidad desde el punto de la oferta, esto es, aquellas empresas que si bien no son competidoras, están en capacidad de empezar a producir o prestar el servicio. Así mismo se evalúa la posibilidad de que se importen dichos bienes.  Otras características del mercado: Según el mercado a estudiar, puede ser necesario tener en cuenta características propias del mismo, por ejemplo los productos secundarios o conexos. En relación con la definición del mercado relevante de producto la Superintendencia de Industria y Comercio consideró: "La delimitación del mercado de producto consiste, desde el punto de vista de la demanda, en encontrar todos los bienes y servicios que el consumidor considere como intercambiables o sustituibles, debido a su precio, sus características y su correspondiente uso [5]. Es decir, encontrar aquellos bienes

o servicios que satisfacen las mismas necesidades en condiciones similares, hacia los cuales el consumidor podría trasladar su demanda ante una alteración de las condiciones de competencia." (8) La definición del mercado relevante geográfico dependerá de si se trata de una integración horizontal o una integración vertical. Si se trata de una integración horizontal se determinará el área mínima necesaria para que las empresas de manera coordinada encuentren rentable aumentar los precios, permaneciendo constantes los precios de todos los otros productos vendidos en otras áreas geográficas. Para ello se tienen en cuenta las características del producto, la participación de las empresas en las áreas, los costos de transporte, la carga y el bodegaje, la competencia del exterior, entre otros. (9) En caso de que sea una integración vertical, se realiza el análisis efectuado para el caso de la integración horizontal, en cada uno de los mercados relevantes donde participen las empresas involucradas en la integración proyectada y que participen en la misma cadena de valor. (10) En relación con el mercado relevante geográfico la Superintendencia de Industria y Comercio consideró: "El mercado geográfico relevante corresponde al lugar en donde las empresas ofrecen sus productos y en el que se encuentran los demandantes de los mismos. En dicha área las condiciones de competencia deben ser similares o suficientemente homogéneas de forma tal que pueda distinguirse de las zonas vecinas." (11) Finalmente, una vez definido el mercado relevante, a través de la delimitación del mercado de producto y del mercado geográfico, se debe determinar la cuota de mercado de las empresas que proyectan efectuar la integración. 2.5 Quinta y sexta preguntas. "¿Qué diferencias hay entre los conceptos la misma cadena de valor, la misma

actividad económica y mercado relevante?" "¿cuál (sic) es el alcance de los siguientes conceptos: la misma cadena de valor, la misma actividad económica y mercado relevante?" 2.5.1 Respuesta. El concepto de cadena de valor se encuentra definido en los siguientes términos en el inciso final del numeral 2.1.1 del artículo primero de la Resolución número 12193 del 21 de marzo de 2013, el cual se incorporó en el Capítulo Segundo del Título Séptimo de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio: "Se entiende por cadena de valor: el conjunto de actividades a partir de la cuales es posible generar un ordenamiento en el que el producto obtenido en una actividad resulta ser insumo para otra. De esta manera, cada actividad o eslabón le adiciona sucesivamente valor a los bienes o servicios al momento de analizar tal proceso desde la generación del producto hasta que llega al consumidor final." (12) El concepto de misma actividad económica no se encuentra definido en las normas que regulan la materia, por lo cual se debe tener en cuenta la definición que se brinda desde el punto de vista económico: "ACTIVIDAD ECONÓMICA: Actividades que tienden a incrementar la capacidad productiva de bienes y servicios de una economía, para satisfacer las necesidades humanas en un periodo de tiempo. Involucra los aspectos sociales de tales actividades y también proporciona cierto nivel de vida a la población. Por lo tanto, la actividad económica abarca los aspectos de producción, consumo, intercambio y distribución." (13) De acuerdo con lo anterior, se puede concluir que el concepto de misma actividad económica hace referencia a que las intervinientes en una integración lleven a cabo

una actividad idéntica y en cambio, el que esté en una misma cadena de valor implica que hacen parte del conjunto de actividades que de manera sucesiva agregan valor a un producto. En relación con el concepto de mercado relevante nos remitimos a lo manifestado en el numeral 2.4.1 del presente concepto. 2.6 Séptima pregunta. "¿Qué diferencia existe entre la solicitud de pre-evaluación que realice una sociedad para que se autorice un proceso de fusión de conformidad con el artículo 172 del código de comercio y una solicitud para la aprobación de una fusión abreviada en los términos de la ley 1258?" 2.6.1 Respuesta. No se ha previsto un trámite diferente para las solicitudes de pre-evaluación de acuerdo con la norma de carácter comercial en la cual se fundamente la operación, por lo cual, cuando se encuentre en los supuestos previstos en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 deberá surtir el trámite correspondiente, ya sea notificación o evaluación, según se analizó con antelación. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.qov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Mariana Naranjo

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos Notas de referencia: (1) Parágrafo 3 artículo 9 Ley 1340 de 2009. (2) Literal b artículo 4 Resolución 12193 del 21 de marzo de 2013.

(3) Artículo 9 de la Ley 1340 de 2009. (4) Artículo 9 de la Ley 1340 de 2009. (5) Superintendencia de Industria y Comercio, Proyecto de Guía de Análisis de Integraciones Empresariales, numeral 30. (6) Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución número 13076 del 29 de abril de 2002, la cual puede ser consultada en el siguiente link: http://avanceiuridico.sic.gov.co/sic/docs/resolucionsuperindustria13076 2Q02.htm#1. (7) Superintendencia de Industria y Comercio, Proyecto de Guía de Análisis de Integraciones Empresariales, numerales 72 a 106. (8) Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución número 51694 del 4 de diciembre de 2008, la cual puede ser consultada en el siguiente link: http://avanceiuridico.sic.qov.co/sic/docs/resolucion superindustria 51694 2Q08.htm?q=mercado +de+producto. (9) Superintendencia de Industria y Comercio, Proyecto de Guía de Análisis de Integraciones Empresariales, numeral 109. (10) lbídem, numeral 114. (11) Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución número 51694 del 4 de diciembre de 2008. (12) lnciso final numeral 2.1.1. artículo primero Resolución 12193 del 21 de marzo de 2013. (13) Diccionario Económico Financiero, Escobar Gallo Heriberto, segunda edición, 1996, página 10.