SIC - Concepto-13240064

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 13-240064- -00004-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Estimado(a) Señora: [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Oficina con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos.

1. Consulta La sociedad peticionaria formula las siguientes preguntas: 1. “¿Existe algún procedimiento o forma especial para notificar la fusión aquí relatada, ante su Entidad?” 2. “¿Teniendo en cuenta que la sociedad (…) va a dejar de existir jurídicamente en el momento de formalizarse la fusión aquí relatada, existiría algún problema frente a su entidad sobre los bienes y/o servicios que se estén comercializando y sobre los que se encuentren en proceso de importación, y de existir, cuáles serían estos problemas?” 3. “¿Una vez se formalice la fusión y la sociedad (…) deje de existir jurídicamente, su Entidad otorga algún término o plazo específico para realizar los cambios pertinentes y continuar desarrollando normalmente, sin suspensión alguna de las actividades propias del objeto social de la sociedad y que se encuentren en curso al momento de la formalización del mencionado proceso?” 4. “¿Qué tratamiento se debe dar a la mercancía que se encuentre en proceso de importación, al momento en que se perfeccione la Fusión?” Dado que, según le informamos el día 21 de octubre del año 2013, las preguntas

número 2, 3 y 4 fueron trasladadas al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, atenderemos la pregunta número 1.

2. Materia objeto de la consulta La Superintendencia de Industria y Comercio, según lo dispone el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009, es la Autoridad Nacional de Competencia: “AUTORIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA. La Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal. PARÁGRAFO. Para el cumplimiento de este objetivo las entidades gubernamentales encargadas de la regulación y del control y vigilancia sobre todos los sectores y actividades económicas prestarán el apoyo técnico que les sea requerido por la Superintendencia de Industria y

Comercio.” 1 Por su parte, de acuerdo con los numerales 2 al 4 y 11 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, a través del cual se modificó la estructura de la Entidad, en materia de protección de la competencia, la Superintendencia de Industria y Comercio tiene entre otras las siguientes facultades: • Asesorar al Gobierno Nacional y participar en la formulación de las políticas en todas aquellas materias que tengan que ver con la promoción y protección de la competencia. 1 Artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 • Velar por la observancia de las disposiciones de protección de la competencia en los mercados nacionales.

• Conocer de las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la libre competencia en todos los mercados nacionales y dar trámite a las que sean significativas. • Imponer las sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal. • Pronunciarse sobre los proyectos de integración o concentración en cualquier sector económico.

En primer lugar le aclaramos que un pronunciamiento en particular sobre qué trámite se debe surtir en caso de una integración solamente puede ser proferido por la Superintendencia de Industria y Comercio, ya sea dentro del trámite de notificación o autorización de una integración, para un caso particular. Sin embargo, y dentro del ámbito de las referidas competencias, a continuación damos respuesta de manera general a su pregunta. 2.1 La libre competencia económica La libre competencia económica se encuentra consagrada en el artículo 333 de la Constitución Política de la siguiente manera: “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés

social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.” 2 En relación con la finalidad de las normas de protección de la competencia la Superintendencia de Industria y Comercio consideró: “Las normas sobre libre competencia tienen como objetivo preservar y promover mercados competitivos, teniendo en cuenta los resultados benéficos que produce para el interés general. De acuerdo con la teoría económica, bajo este tipo de modelo, basado en la libertad de empresa y la libre iniciativa privada, las decisiones de qué, cómo y para quién producir se determinan de manera espontánea en función de las decisiones independientes de los diversos productores (agentes económicos oferentes de un bien y/o servicio) y consumidores (agentes económicos destinatarios finales de un bien y/o servicio). Como resultado del proceso competitivo, los productores pugnarán por reducir sus costos (eficiencia productiva) y maximizar sus ganancias, incrementar la calidad y diversidad de sus productos o servicios (eficiencia innovativa) y proveer a los consumidores con precios cercanos a sus costos (eficiencia asignativa). Resultado de este proceso las empresas eficientes, con precios bajos y con calidades y variedades que satisfacen a los consumidores, obtendrán las preferencias de éstos permaneciendo en el mercado. No obstante, la realidad muestra la existencia de situaciones que impiden que la libre interacción entre oferentes y demandantes logre asignaciones eficientes en términos económicos y, por tanto, que se alcancen óptimos sociales. Dichas situaciones pueden deberse a \'fallas de mercado\', como son la información asimétrica, los incentivos adversos o la propia estructura y/o características del mercado. De igual forma, existen otras circunstancias

que distorsionan el correcto funcionamiento de los mercados, originadas en la conducta de los agentes económicos como es el caso de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia, las cuales pueden presentarse en la forma de conductas anticompetitivas (abusos de posición dominante y prácticas colusorias) o de estructuras monopólicas (integraciones jurídico-económicas que tiendan a producir una indebida restricción a la libre competencia). Todo esto hace necesario que el Estado intervenga tratando de replicar o promover un resultado cercano a las eficiencias que el mercado proveería 2 Artículo 333 de la Constitución Política en ausencia de tales distorsiones. Ello se logra a través de las llamadas políticas de competencia, las cuales, en términos generales, consisten en un conjunto de políticas de Estado orientadas a garantizar que los beneficios de una economía social de mercado se traduzcan en un bienestar efectivo para los consumidores.” 3 De acuerdo con lo anterior, se concluye que los agentes económicos no están legitimados para actuar de manera arbitraria en el mercado, ya que la libertad económica debe ejercerse respetando las reglas establecidas para la protección de la libre y leal competencia. 2.2 El régimen de protección de la competencia En general el régimen de protección de la competencia se encuentra compuesto por los siguientes cuerpos normativos: • Artículos 333 y 336 de la Constitución Política • Ley 155 de 1959 – prácticas comerciales restrictivas • Ley 1340 de 2009 –protección de la competencia • Ley 256 de 1996 – competencia desleal • Decreto 2153 de 1992 –prácticas comerciales restrictivas

• Decreto 019 de 2012 – procedimiento • Decreto 4886 de 2011 – estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio • Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio • Resolución 12193 del 21 de marzo 2013 de la Superintendencia de Industria y Comercio – procedimiento para autorización y notificación de integraciones • Resolución número 79228 del 21 de diciembre de 2012 – fija ingresos operacionales y activos para las operaciones de integraciones durante el año 2013 • Resolución número 2058 de 2009 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones – criterios y condiciones para determinar mercados relevantes y existencia de posición dominante-. 3 Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución número 22624 del 5 de Septiembre de 2005, la cual

se puede consultar en el siguiente link: http://avancejuridico.sic.gov.co/sic/docs/resolucion_superindustria_22624_2005.htm#1. 2.3 El control previo de las integraciones En relación con la naturaleza y función del control previo de las integraciones la Superintendencia de Industria y Comercio consideró: “Con la expedición de la Constitución Política de 1991, se elevó a rango constitucional el derecho a la libre competencia y se determinó que el Estado, \"por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional”.4 Nuestra Constitución establece, entonces, de una parte, las garantías económicas básicas, de libertad de empresa y libre competencia y, de otra parte, la posibilidad

de que el Estado pueda actuar para reprimir los abusos de posición dominante. No obstante, dado que la propiedad privada tiene establecida una finalidad social y que la libre competencia ha sido consagrada como un derecho e interés colectivo, se han establecido mecanismos preventivos y represivos tendientes a evitar cualquier circunstancia que subvierta o amenace estos cometidos, propios de un Estado Social de Derecho como el nuestro.[6] Efectivamente, desde la Ley 155 de 1959 se estableció un control previo de las integraciones empresariales, por virtud del cual, \"las empresas que se dediquen a la misma actividad productora, abastecedora, distribuidora o consumidora de un artículo determinado, materia prima, producto, mercancía o servicios cuyos activos individualmente considerados o en conjunto asciendan a veinte millones de pesos o máshoy mas de 50.000 S.M.M.LV -, estarán obligadas a informar al gobierno nacional de las operaciones que proyecten llevar a cabo para el efecto de fusionarse, consolidarse o integrarse entre si, sea cualquiera la forma Jurídica de dicha consolidación, fusión o integración\". Dado que se trata de un control estructural en el que pretenden verificarse las condiciones bajo las que opera un mercado específico y los efectos que podrían suscitarse como consecuencia de la operación, es menester que las empresas interesadas en adelantar el respectivo proceso lo reporten en forma previa a su realización.[7] 4 Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución número 15917 del 6 de junio de 2003, la cual puede ser consultada en el siguiente link: http://avancejuridico.sic.gov.co/sic/docs/resolucion_superindustria_15917_2003.htm?q=i ntegración

Bajo este contexto, el control de integraciones se estructura como un instrumento de naturaleza eminentemente preventiva,[8] a través del cual la autoridad de competencia tiene la oportunidad de analizar las operaciones de integración que se pretenden llevar a cabo, a fin de anticiparse a cualquier distorsión o efecto indeseable que pudiera sobrevenir para el mercado y que hagan imperiosa la necesidad de imponer condicionamientos a la operación, e incluso de objetarla. El sentido que inspira la verificación anticipada de este tipo de operaciones, está en la necesidad de preservar la competencia libre de \"restricciones indebidas”,[9] luego hay un claro sentido teleológico en la norma, que legítima la verificación previa de cualquier proceso integrativo, independientemente del plano en que se presente y del vehículo conductor que se emplee. De modo que a lo que se presta atención no es a la figura que se utilice, ni al mecanismo de que se valga,[10] sino al efecto que pueda producirse sobre el mercado.[11] Pudiendo las integraciones generar una indebida restricción a la competencia, mal podría quedar su verificación supeditada al tipo de instrumento de que se valgan las empresas para lograr su cometido. De ser así, la prevención de circunstancias nocivas para el mercado quedaría relegada al mecanismo que decidieran utilizar quienes desean integrarse, cuando son en sí \"las restricciones indebidas\" lo que se pretende evitar,[12] especialmente cuando la misma ley al establecer el concepto de integración, abarca hipótesis tan disímiles desde el punto de vista jurídico, como los casos de fusión, consolidación, integración o adquisición de

control, figuras éstas en las que prevalece la realidad económica sobre la puramente normativa o formal.[13] Ahora bien, aunque en nuestra Carta Política se ha previsto la libertad de empresa, como una de las libertades económicas que asiste a los particulares, ésta no es de carácter absoluto pues como las demás libertades que consagra nuestro Ordenamiento Superior, existen límites y cargas legales que deben cumplirse en aras del beneficio común. Y es que las normas sobre competencia, y particularmente las de control de integraciones, no fueron concebidas para impedir las decisiones empresariales que llevan a la consecución de sinergias y eficiencia, sino para adoptar medidas oportunas que permitan evitar efectos indeseables para esa masa abstracta de derechos e intereses de la cual todos hacemos parte: es decir el mercado.[14] De acuerdo con lo expuesto, el control previo de integraciones, lejos de comportar una talanquera desmedida y arbitraría para quienes desarrollan actividades de empresa, constituye un instrumento preventivo a través del cual se tratan de evitar las restricciones indebidas que puedan derivarse de las concentraciones y, que puedan llegar a repercutir en el normal y eficiente desenvolvimiento del mercado, dentro del cual no solo hacen parte los consumidores sino también las empresas.” (4) Con lo cual se concluye que el control previo de las integraciones es uno de los componentes del régimen de protección de la competencia, el cual tiene una finalidad preventiva, ya que busca evitar restricciones indebidas a la competencia. 2.3.1 El artículo 9 de la Ley 1340 de 2009. El artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 consagra la obligación de informar a la

Superintendencia de Industria y Comercio una integración, antes de efectuarla: “CONTROL DE INTEGRACIONES EMPRESARIALES. El artículo 4o de la Ley 155 de 1959 quedará así: Las empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor, y que cumplan con las siguientes condiciones, estarán obligadas a informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada:

1. Cuando, en conjunto o individualmente consideradas, hayan tenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada ingresos operacionales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio, o

2. Cuando al finalizar el año fiscal anterior a la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente consideradas, activos totales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio.

En los eventos en que los interesados cumplan con alguna de las dos condiciones anteriores pero en conjunto cuenten con menos del 20% mercado relevante, se entenderá autorizada la operación. Para este último caso se deberá únicamente notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio de esta operación. En los procesos de integración o reorganización empresarial en los que participen exclusivamente las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, esta conocerá y decidirá sobre la procedencia de

dichas operaciones. En estos casos, la Superintendencia Financiera de Colombia tendrá la obligación de requerir previamente a la adopción de la decisión, el análisis de la Superintendencia de Industria y Comercio sobre el efecto de dichas operaciones en la libre competencia. Esta última podrá sugerir, de ser el caso, condicionamientos tendientes a asegurar la preservación de la competencia efectiva en el mercado. PARÁGRAFO 1o. La Superintendencia de Industria y Comercio deberá establecer los ingresos operacionales y los activos que se tendrán en cuenta según lo previsto en este artículo durante el año inmediatamente anterior a aquel en que la previsión se deba tener en cuenta y no podrá modificar esos valores durante el año en que se deberán aplicar. PARÁGRAFO 2o. Cuando el Superintendente se abstenga de objetar una integración pero señale condicionamientos, estos deberán cumplir los siguientes requisitos: Identificar y aislar o eliminar el efecto anticompetitivo que produciría la integración, e implementar los remedios de carácter estructural con respecto a dicha integración. PARÁGRAFO 3o. Las operaciones de integración en las que las intervinientes acrediten que se encuentran en situación de Grupo Empresarial en los términos del artículo 28 de la Ley 222 de 1995, cualquiera sea la forma jurídica que adopten, se encuentran exentas del deber de notificación previa ante la Superintendencia de Industria y Comercio.” 5 De acuerdo con lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, cualquiera que sea la forma jurídica de la operación proyectada las empresas que

se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor y proyecten fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse, deberán informar o notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio cuando cumplan las condiciones que establece la ley. Dentro de dicha norma se prevén dos trámites distintos, el de notificación de una integración y el de autorización de una integración, los cuales se estudian a continuación. 5 Artículo 9 de la Ley 1340 de 2009. 2.3.2 Empresas que deben NOTIFICAR a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre operaciones de integración empresarial Con fundamento en las normas anteriores, especialmente en el inciso 2 del artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 y en el numeral 3.1 de la Resolución 12193 de 2013 de la Superintendencia de Industria y Comercio, las empresas obligadas a notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio son aquellas que: • Se dediquen a una misma actividad económica y prendan realizar operaciones empresariales de fusión, consolidación, adquisición de control, sin importar su forma jurídica que cumplan cualquiera de los supuestos del numeral 2.1.2 de la Resolución número 12193 de 2013, criterios que serán objeto de estudio en el numeral correspondiente al trámite de autorización de operaciones de integración empresarial. y • En conjunto cuenten con menos del veinte por ciento (20%) del mercado relevante al momento en que van a notificar la operación. 2.3.3 Trámite de NOTIFICACIÓN de integraciones empresariales El trámite para notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio una

integración empresarial en la que intervengan empresas que cumplan las condiciones establecidas en el numeral 3.1 de la Resolución número 12193 de 2013, está descrito en el numeral 3.2 de la misma, y es el siguiente: • Las intervinientes deben presentar un documento que contenga la información prevista en los literales a al f del numeral 3.2 de la Resolución número 12193 de 2013. • La Superintendencia de Industria y Comercio acusa recibo del documento, y se reserva la facultad de verificar si se cumplen los supuestos para notificar una integración -numeral 3.1 de la Resolución número 12193 de 2013-. 2.3.4 Empresas que deben INFORMAR a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre operaciones de integración empresarial Con fundamento en las normas anteriores, especialmente en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, el numeral 2.1 de la Resolución número 12193 de 2013 y el artículo 1 de la Resolución número 79228 de 2012 las empresas obligadas a informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse, cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada, serán las que cumplan las siguientes condiciones: • Supuesto subjetivo: - Las empresas intervinientes desempeñen la misma actividad económica. o - Las empresas intervinientes estén en la misma cadena de valor. • Supuesto objetivo: - Las empresas intervinientes, conjunta o individualmente, haya obtenido durante el año fiscal anterior ingresos operacionales superiores a cien mil (100.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. o

• Al finalizar el año anterior las empresas intervinientes tengan, conjunta o individualmente, activos totales superiores a cien mil (100.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 2.3.4 Procedimiento de AUTORIZACIÓN de integraciones empresariales El procedimiento para obtener de la Superintendencia de Industria y Comercio la autorización de integraciones empresariales está descrito en el artículo 10 de la Ley 1340 de 2009 y en los numerales 2.2 a 2.8 de la Resolución número 12193 de 2013, incluida en la Circular Única de la Entidad, cuyas etapas, en resumen, son: • Presentación de la solicitud de pre-evaluación, por las intervinientes, la cual debe cumplir con los requisitos previstos en la Guía de Pre-evaluación, la cual corresponde al Anexo 1 de la Resolución número 12193 de 2013. En dicho escrito las intervinientes deben indicar si están notificando una integración o están solicitando la pre-evaluación de la operación y declarar expresamente la intención de llevar a cabo la operación. Si las empresas lo consideran necesario, también pueden anexar la información del Anexo 2 de la Resolución número 12193 de

2013. Al enviar dicha información se debe cumplir con los requisitos formales consagrados en el numeral 2.2.2 de la Resolución número 12193 de 2013. • Estudio formal por la Superintendencia de Industria y Comercio, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes se verificará que se cumplan con los supuestos del numeral 2.1 de la Resolución en comento y se adjunten los documentos del Anexo

1. • Requerimiento de corrección o aclaración, si es necesario, de conformidad con artículos 12 y 13 del Código Contencioso Administrativo – hoy artículos 17 y 19 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-. • Publicación en la página web de la Superintendencia de Industria y Comercio.

Adicionalmente, si la Entidad considera que la operación proyectada podrían afectar alguno de los propósitos del artículo 3 de la Ley 1340 de 2009 ordenará su publicación en un diario, regional o nacional según el caso. • Se dará un término de diez (10) días hábiles para que cualquier persona pueda aportar información o elementos de juicio, la cual puede ser controvertida por las empresas intervinientes. Así mismo, puede la Superintendencia requerir a terceros para obtener información suficiente sobre el mercado evaluado. • Dentro del término de treinta (30) días la Superintendencia expedirá un acto administrativo en el cual decidirá si se debe continuar con el procedimiento de autorización o autorizar la operación y dar por terminada la actuación. • Estudio de fondo por la Superintendencia de Industria y Comercio. La decisión de continuar con el trámite de autorización de la operación se comunica a las autoridades de regulación, vigilancia o control de los sectores afectados por la operación y a las empresas intervinientes. Finalmente, a través de un acto motivado la Superintendencia decidirá autorizar la integración sin condicionamientos, autorizarla con condicionamientos u objetar la integración. • La inactividad de las empresas intervinientes por más de dos (2) meses, en cualquier etapa, será considerada como desistimiento de la solicitud. Igualmente,

en cualquier momento del trámite las intervinientes pueden desistir de la solicitud. 2.3.5 Operaciones exentas de control previo de integraciones De acuerdo con el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 y el numeral 4 de la Resolución número 12193 de 2013, se encuentran exentas del deber de información y notificación previa a la Superintendencia de Industria y Comercio las siguientes operaciones: • Aquellas en las que las empresas intervinientes no cumplan los supuestos de los numerales 2.1.1 y 2.1.2 de la Resolución número 12193 de 2013. • Aquellas en las que las intervinientes se encuentren en situación de grupo empresarial en los términos del artículo 28 de la Ley 222 de 1995. • En las que los intervinientes estén bajo una misma unidad de control en los términos del numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Mariana Naranjo

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos