SIC - Concepto-13258383

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 13-258383- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Estimado(a) Señor: [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Oficina con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos.

1. Consulta El peticionario formula la siguiente consulta: “(…) deseo conocer si evidentemente las personas naturales o jurídicas que se ocupan de construir o transferir –así como las que las adquierentales construcciones, tiene o no obligación de tomar pólizas que aseguren la estabilidad de las obras hasta por diez años (…) Además deseo conocer su pronunciamiento, acorde con lo anterior, en relación con el procedimiento que siguen compañías Constructoras, de CANCELAR en el Registro Público, su Matrícula Mercantil, aún sin haberse producido la entrega del Edificio a los Propietarios de las unidades que allí se desprenden (…).”

2. Materia objeto de la consulta 2.1 Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de protección al consumidor.

La Superintendencia de Industria y Comercio, según lo disponen los numerales 22 al 31, 42 al 46 y 61 al 66 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, a través del cual se modificó la estructura de la Entidad, en materia de protección al consumidor,

tiene entre otras las siguientes facultades: • Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor. • Adelantar procedimientos por violación al régimen de protección del consumidor, en ejercicio de funciones administrativas y jurisdiccionales. • Imponer sanciones por violación al régimen de protección al consumidor, una vez surtida una investigación. • Impartir instrucciones en materia de protección al consumidor con el fin de establecer criterios y procedimientos que faciliten el cumplimiento de las normas. 2.2 Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio en relación con las Cámaras de Comercio. En cuanto a las funciones específicas de esta entidad frente a las cámaras de comercio, se encuentran las señaladas en el Código de Comercio en los artículos 27,37,82 y 87 y en el artículo 1, numerales 17,18, 19 y 20 del Decreto 4886 de 2011.

17. Ejercer el control y vigilancia de las Cámaras de Comercio, sus federaciones y confederaciones de acuerdo con las disposiciones vigentes sobre la materia y coordinar lo relacionado con el registro mercantil.

18. Determinar los libros necesarios para que las Cámaras de Comercio lleven el registro mercantil, la forma de hacer las inscripciones e instruir para que dicho registro y el de las personas jurídicas sin ánimo de lucro se lleve de acuerdo con la ley.

19. Ejercer de acuerdo con la ley las funciones relacionadas con el registro único de proponentes.

20. Resolver los recursos de apelación y queja interpuestos contra los actos expedidos por las Cámaras de Comercio.

Además de lo anterior, corresponde a esta Entidad, en materia de registro

mercantil, (i) resolver los recursos de apelación y queja interpuestos contra los actos expedidos por las cámaras de comercio; (ii) evaluar el registro único empresarial y proponer las condiciones a que debe someterse dicho registro, así como proyectar los instructivos que sea necesario expedir a efectos de coordinarlo, (iii) establecer los formatos de inscripción y renovación de la inscripción en el RUES (Registro Único Empresarial y Social), (iv) establecer la información requerida para la inscripción en el RUES, (v) establecer la información requerida para la renovación de la inscripción en el RUES, (vi) regular la integración e implementación del RUES, atendiendo principios específicos y de manera armónica con las disposiciones estatutarias y con las contenidas en códigos, respecto de los registros que lo conforman. Al respecto, en primer lugar, nos permitimos advertirle que en virtud del principio y garantía constitucional del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, no nos es posible resolver a través de conceptos situaciones particulares, como la que usted expone en su comunicación. Sin embargo, y dentro del ámbito de las referidas competencias, a continuación damos respuesta de manera general a su consulta.

3. La garantía legal y los seguros.

La garantía se define en el artículo 5 de la Ley 1480 de 2011 de la siguiente manera: “Obligación temporal, solidaria a cargo del productor y el proveedor, de responder por el buen estado del producto y la conformidad del mismo con las condiciones de idoneidad, calidad y seguridad legalmente exigibles o las ofrecidas (…).”1 De acuerdo con lo anterior, los elementos principales de la garantía son los

siguientes: 1 Numeral 5, Artículo 5 de la Ley 1480 de 2011 • Una obligación por un determinado periodo de tiempo. • A cargo del productor y proveedor de un producto, quienes responden solidariamente ante los consumidores. • Tiene por objeto el garantizar el buen estado del producto y que el mismo cumpla con las condiciones ofrecidas y las exigidas por la ley en relación con la idoneidad 2, calidad 3 y seguridad 4. La garantía legal es definida de la siguiente manera por el artículo 7 de la Ley 1480 de 2011: “Es la obligación, en los términos de esta ley, a cargo de todo productor y/o proveedor de responder por la calidad, idoneidad, seguridad y el buen estado y funcionamiento de los productos (…).” 5 Dado que en la consulta se pregunta sobre la posibilidad de hacer uso de la figura del contrato de seguro para la garantía legal, procederemos a analizar dicho contrato. El contrato de seguro ha sido definido en los siguientes términos por la Corte Suprema de Justicia: “El contrato de seguro es aquel negocio (…) bilateral, oneroso, aleatorio y de tracto sucesivo por virtud del cual una persona – El aseguradorse obliga a cambio de una prestación pecuniaria cierta que se denomina prima, dentro de los límites pactados y ante la ocurrencia de un acontecimiento incierto cuyo riesgo ha sido objeto de cobertura, a indemnizar al asegurado los daños sufridos o, dado el caso, a satisfacer un capital o una renta, según se trate de seguros respecto de intereses sobre cosas, sobre derechos o sobre el patrimonio mismo, supuestos en que se les llama de daños o de indemnización efectiva, o bien de seguros sobre las personas cuya función,

como se sabe, es la previsión, la capitalización y el ahorro. Salta a la vista, pues, que uno de los elementos esenciales en este esquema contractual es la obligación condicional contraída por el asegurador de ejecutar la 2 Por idoneidad se entiende la aptitud de un producto para satisfacer las necesidades para las que producido o comercializado. Numeral 6 Artículo 5 Ley 1480 de 2011. 3 La calidad hace referencia a la condición en que un producto cumple con las características que se le atribuyen y que le son inherentes. Numeral 1 Artículo 5 Ley 1480 de 2011 4 La seguridad es la condición del producto que, en situaciones normales de uso, no genera riesgos irrazonables para la salud e integridad de los consumidores. Se entiende que es inseguro un producto que no cumple con los requisitos de seguridad establecidos en los reglamentos técnicos o medidas sanitarias. Numeral 14 Artículo 5 Ley 1480 de 2011 5 Artículo 7 de la Ley 1480 de 2011 prestación prometida si llegare a realizarse el riesgo asegurado, obligación que por lo tanto equivale al costo que ante la ocurrencia del siniestro debe aquel asumir, y significa así mismo la contraprestación a su cargo, correlativa al pago de la prima por parte del tomador.” 6 Al respecto se debe tener en consideración que el contrato de seguro constituye una categoría específica de negocio jurídico con una regulación propia y con partes distintas a las que conformaron la relación de consumo. Dicho contrato cuenta con un clausulado propio – pólizas de seguros-, solamente puede ser celebrado con determinadas personas jurídicas – compañías de segurosy se rige

por lo dispuesto en el Título V del Código de Comercio. A continuación se analiza algunas de las características de la garantía legal en relación con los contratos de seguros: • La garantía suplementaria puede es gratuita, por el contrario el contrato de seguro es un contrato esencialmente oneroso, según dispone el artículo 1036 del Código de Comercio: “El seguro es un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva.” 7 Así mismo, el artículo 1045 del Código de Comercio establece la prima como uno de los elementos esenciales del contrato de seguro: “Son elementos esenciales del contrato de seguro:

1. El interés asegurable;

2. El riesgo asegurable;

3. La prima o precio del seguro, y

4. La obligación condicional del asegurado. En defecto de cualquiera de estos elementos, el contrato de seguro no producirá efecto alguno.” 8 • Las partes en la garantía legal pueden son los proveedores y/o los productores y el consumidor, sin embargo, las partes del contrato de seguros de acuerdo con el artículo 1037 del Código de Comercio, son: 6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 24 de enero de 1994, expediente número 4045 7 Artículo 1036 del Código de Comercio 8 Artículo 1045 del Código de Comercio

“Son parte del contrato de seguro:

1. El asegurador, o sea la persona jurídica que asume los riesgos debidamente autorizada para ello con arreglo a las leyes y reglamentos, y

2. El tomador, o sea la persona que, obrando por cuenta propia o ajena, traslada los riesgos.” 9 • En la garantía legal existe solidaridad entre el proveedor y productor. Por su

parte, la regulación del contrato de seguro no prevé una solidaridad, sino una obligación exclusivamente a cargo de la aseguradora cuando se configure el siniestro. • Para obtener el cumplimiento de la garantía legal se debe cumplir con lo dispuesto en la Ley 1480 de 2011, pero cuando se trate de un seguro se debe cumplir con el aviso al asegurador en los términos del artículo 1075 del Código de Comercio o los pactados y formular una reclamación. De acuerdo con lo anterior, los seguros son una figura independiente que no encajaría dentro del concepto de garantía legal prevista en la Ley 1480 de 2011. En este sentido, con el fin de cumplir con la obligación de brindar información suficiente y veraz al consumidor cuando se ofrezca un seguro sobre el bien adquirido por el consumidor, dicha situación se debe informar oportunamente, haciendo énfasis en la naturaleza y características del mismo. Es importante que el consumidor sea informado con absoluta claridad sobre la naturaleza del contrato a suscribir, indicándole si se trate de una garantía en los términos de la Ley 1480 de 2011 o si se trata de un contrato de seguro regulado por el Código de Comercio Finalmente, y teniendo en consideración que con fundamento en el artículo 333 de la Constitución Políticas las partes pueden pactar todo aquello que no se oponga a las normas de protección al consumidor, existe la posibilidad de que el productor y/o proveedor, en adición a la garantía legal, constituya a favor del consumidor una póliza de seguro.

4. La garantía de bienes inmuebles de acuerdo con la Ley 1480 de 2011.

9 Artículo 1037 del Código de Comercio El artículo 8 de la Ley 1480 de 2011 determina que el término de la garantía legal será aquel que fije la ley o la autoridad competente, por lo cual, cuando la ley o la Superintendencia de Industria y Comercio fijen el plazo de la garantía para un determinado producto, el mismo es de obligatorio cumplimiento. Sin embargo, existe la posibilidad para el proveedor o productor de ampliar dicho término. Específicamente en materia de inmuebles, el inciso final del artículo 8 de la Ley 1480 de 2011 ha fijado el término de garantía legal, diferenciando entre el término de la garantía de la estabilidad de la obra y el de la garantía de los acabados: “El término de la garantía legal será el dispuesto por la ley o por la autoridad competente. A falta de disposición de obligatorio cumplimiento, será el anunciado por el productor y/o proveedor. El término de la garantía legal empezará a correr a partir de la entrega del producto al consumidor. De no indicarse el término de garantía, el término será de un año para productos nuevos. Tratándose de productos perecederos, el término de la garantía legal será el de la fecha de vencimiento o expiración. Los productos usados en los que haya expirado el término de la garantía legal podrán ser vendidos sin garantía, circunstancia que debe ser informada y aceptada por escrito claramente por el consumidor. En caso contrario se entenderá que el producto tiene garantía de tres (3) meses. La prestación de servicios que suponen la entrega del bien para la reparación del mismo podrá ser prestada sin garantía, circunstancia que

debe ser informada y aceptada por escrito claramente por el consumidor. En caso contrario se entenderá que el servicio tiene garantía de tres (3) meses, contados a partir de la entrega del bien a quien solicitó el servicio. Para los bienes inmuebles la garantía legal comprende la estabilidad de la obra por diez (10) años, y para los acabados un (1) año.” 10 4.1 Responsabilidad solidaria de los productores y proveedores El artículo 10 de la Ley 1480 de 2011 – Estatuto del Consumidor – establece quiénes son los responsables por la garantía legal: 10 Artículo 8 de la Ley 1480 de 2011 “Ante los consumidores, la responsabilidad por la garantía legal recae solidariamente en los productores y proveedores respectivos.” 11 Por su parte el artículo 1568 del Código Civil define las obligaciones solidarias: “En general cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito. Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o in solidum. La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley.” 12 Así mismo, los artículos 1571 y 1572 del Código Civil consagran en relación con la solidaridad pasiva lo siguiente: “El acreedor podrá dirigirse contra todos los deudores solidarios

conjuntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por éste pueda oponérsele el beneficio de división.” 13 “La demanda intentada por el acreedor contra algunos de los deudores solidarios, no extingue la obligación solidaria de ninguno de ellos, sino en la parte que hubiere sido satisfecha por el demandado.” 14 De acuerdo con lo anterior se concluye que, por disposición legal, los consumidores pueden reclamar la garantía legal, a su elección, al productor o al proveedor, sin que éstos puedan cumplir parcialmente la misma, ni solicitar que se le exija al otro. Así mismo, y hasta que no se haya cumplido la garantía legal, existe la posibilidad de reclamar al productor o proveedor al que no se haya reclamado inicialmente.

5. El registro mercantil y la calidad de comerciante. 11 Artículo 10 de la Ley 1480 de 2011 12 Artículo 1568 del Código Civil 13 Artículo 1571 del Código Civil 14 Artículo 1572 del Código Civil En relación con su pregunta sobre la cancelación del registro mercantil de una sociedad, a continuación le brindamos información dentro del ámbito de nuestras competencia, sin embargo, en relación con el uso de sociedades para violar las normas legales debe acudir a las autoridades jurisdiccionales competentes. Así mismo, respecto de los casos en que se puede hacer responsable a los socios de una sociedad se puede pronunciar la Superintendencia de Sociedades o las autoridades jurisdiccionales.

El artículo 26 del Código de Comercio establece: “El registro mercantil tendrá por objeto llevar la matrícula de los comerciantes y de los establecimientos de comercio, así como la inscripción

de todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exigiere esa formalidad. El registro mercantil será público. Cualquier persona podrá examinar los libros y archivos en que fuere llevado, tomar anotaciones de sus asientos o actos y obtener copias de los mismos.” 15 De acuerdo con dicha norma, el registro mercantil tiene por función llevar la matrícula de los comerciantes y de los establecimientos de comercio, así como la inscripción de todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exigiere esa formalidad. Dicho registro es una base de datos actualizable sobre los participantes en la actividad comercial del país, caracterizada por su disponibilidad pública e inmediata. Es, en consecuencia, un medio para acceder al intercambio económico con la seguridad jurídica que brinda el conocimiento sobre quiénes tienen parte en la dinámica del mercado y las actividades que realizan. Al respecto la Corte Constitucional ha considerado: “Todo comerciante tiene la obligación de matricularse en el registro mercantil. En estricto rigor la matrícula mercantil es un medio legal que permite brindar publicidad sobre la condición de comerciante. En este mismo sentido, los demás actos de inscripción de actos, libros y documentos, en el registro mercantil, constituyen formalidades legales a cuyo cumplimiento no pueden sustraerse los comerciantes, y también se encaminan a fortalecer el sistema de publicidad mercantil.” 16 El artículo 10 del Código de Comercio determina: 15 Artículo 26 Código de Comercio 16 Corte Constitucional, Sentencia C-602 del 24 de mayo de 2000, Magistrado ponente: Eduardo Cifuentes

Muñoz “Son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles. La calidad de comerciante se adquiere aunque la actividad mercantil se ejerza por medio de apoderado, intermediario o interpuesta persona.” 17 De acuerdo con lo cual, quien desarrolla profesionalmente cualquiera de las actividades consideradas por la ley como mercantiles, sea persona natural o jurídica, por intermedio de un apoderado o mandatario, es comerciante. De acuerdo con la doctrina, se debe entender que el ejercicio profesional corresponde a una actividad habitual y fuente principal de sus ingresos. Al respecto el Consejo de Estado ha considerado: “De otra parte en cuanto al ejercicio profesional de actividades mercantiles, como factor determinante para adquirir la calidad de comerciante, sólo es predicable en relación con las personas naturales de acuerdo con lo previsto en el Artículo 10 del Código de Comercio, quienes adquieren el status de comerciante por el ejercicio profesional de actos calificados como mercantiles.” 18 En este orden de ideas, puede afirmarse que es comerciante la persona que, como actividad principal de su quehacer, se ocupa, de manera habitual y a título oneroso, de alguna de las actividades que la ley considera mercantiles. Dicha expresión “a título oneroso”, en manera alguna implica la presencia de ánimo de lucro; simplemente, tal como se define el diccionario citado, significa: “Título oneroso. Der. El que supone recíprocas prestaciones entre los que adquieren y transmiten”. Es decir, que quien realice la actividad comercial debe obtener como contraprestación un pago. Establecido lo anterior, se reitera que quien ejecute de manera profesional

cualquiera de las actividades previstas en el artículo 20 del Código de Comercio, es comerciante y, por consiguiente, debe cumplir con los deberes que le impone tal calidad, dentro de los cuales se encuentran el de matricularse en el registro mercantil que llevan las cámaras de comercio. Las obligaciones del comerciante se encuentran consagradas en el artículo 19 del Código de Comercio y constituyen los deberes que deben cumplir las personas en tanto su calidad de comerciantes. 17 Artículo 10 Código de Comercio 18 Consejo de Estado, Sentencia del 17 de mayo de 1996 En efecto, el artículo 19 del Código de Comercio dispone que es obligación de todo comerciante: “1o) Matricularse en el registro mercantil; 2o) Inscribir en el registro mercantil todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exija esa formalidad.” 3o) Llevar contabilidad regular de sus negocios conforme a las prescripciones legales; 4o) Conservar, con arreglo a la ley, la correspondencia y demás documentos relacionados con sus negocios o actividades; 5o) Denunciar ante el juez competente la cesación en el pago corriente de sus obligaciones mercantiles, y 6o) Abstenerse de ejecutar actos de competencia desleal.” 19 Las personas que se dediquen profesionalmente al comercio son consideradas por ministerio de la ley como comerciantes y, en tal virtud, tienen la carga de cumplir con las obligaciones que la misma ley les impone, esto es, las previstas en el artículo 19 antes transcrito, entre las que se encuentran, la de matricularse en el registro mercantil e inscribir en él todos los actos, libros y documentos respecto de

los cuales la ley les exija esa formalidad. Al respecto la Corte Constitucional consideró: “Todo comerciante tiene la obligación de matricularse en el registro mercantil. En estricto rigor la matrícula mercantil es un medio legal que permite brindar publicidad sobre la condición de comerciante. En este mismo sentido, los demás actos de inscripción de actos, libros y documentos, en el registro mercantil, constituyen formalidades legales a cuyo cumplimiento no pueden sustraerse los comerciantes, y también se encaminan a fortalecer el sistema de publicidad mercantil.” 20 Por su parte, el artículo 27 del Código de Comercio establece la competencia de las Cámaras de Comercio para llevar el registro mercantil y la de la Superintendencia de Industria y Comercio para instruir al respecto: 19 Artículo 19 Código de Comercio. 20 Corte Constitucional, Sentencia C-602 del 24 de mayo de 2000, Magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz “El registro mercantil se llevará por las cámaras de comercio, pero la superintendencia de industria y comercio determinará los libros necesarios para cumplir esa finalidad, la forma de hacer las inscripciones y dará las instrucciones que tiendan al perfeccionamiento de la institución.” 21 El comerciante que ejerza profesionalmente el comercio sin estar inscrito en el registro mercantil, podrá ser sancionado por la Superintendencia de Industria y Comercio conforme a lo previsto en el artículo 37 del Código de Comercio. En efecto, el mencionado artículo 37 dispuso: “La persona que ejerza profesionalmente el comercio sin estar inscrita en el

registro mercantil incurrirá en multa, que impondrá la Superintendencia de Industria y Comercio, sin perjuicio de las demás sanciones legales. La misma sanción se aplicará cuando se omita la inscripción o matrícula de un establecimiento de comercio.” Por su parte el Consejo de Estado señaló al respecto: “(…) Según el artículo 37 de dicho estatuto, la persona y el establecimiento de comercio que ejerzan el comercio sin estar inscritos en el registro mercantil incurrirán en multa que impondrá la Superintendencia de Industria y Comercio, sin perjuicio de las sanciones legales. No renovar la matrícula equivale a carecer de registro, luego quien no cumpla con está obligación de renovarla se hará acreedor a tal sanción pecuniaria.” 22 El ejercicio profesional del comercio sin el respectivo registro mercantil, conlleva a la imposición de una sanción por parte de la Dirección de Cámaras de Comercio de la Delegatura para la Protección de la Competencia de esta Superintendencia, previa investigación correspondiente, de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 11 Decreto 2153 de 1992, en concordancia con el numeral 2 del artículo 10 Decreto 4886 de 2011 que disponen: “ARTICULO 11. Funciones Especiales del Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia. (…)

5. Imponer a las personas que ejerzan profesionalmente el comercio, sin estar matriculadas en el registro mercantil, multas hasta el equivalente de diecisiete (17) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de

la imposición de la sanción;” “ARTICULO 10. Funciones de la Dirección de Cámaras de Comercio. (…) 21 Artículo 27 Código de Comercio 22 Consejo de Estado, Sección primera, Sentencia del 19 de octubre de 1990

2. Imponer previa investigación, las multas a las que se refiere el numeral 5 del artículo 11 del Decreto 2153 de 1992 o las normas que lo modifique o adicionen, a las personas que ejercen profesionalmente el comercio sin estar matriculadas en el registro mercantil.” Conforme a lo señalado, la persona natural o jurídica que ejecute de manera profesional cualquiera de las actividades previstas en el artículo 20 del Código de Comercio, es comerciante y, por consiguiente, debe cumplir con los deberes que le impone tal calidad, dentro de los cuales se encuentran el de matricularse en el registro mercantil que llevan las cámaras de comercio.

El comerciante persona natural o jurídica que realice actos mercantiles sin estar matriculado en la cámara de comercio, podrá ser acreedor de una sanción pecuniaria por esta Superintendencia, previa investigación, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 10 del Decreto 4886 de 2011, consistente en una multa hasta por el equivalente a diecisiete (17) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Mariana Naranjo

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos