SIC - Concepto-14005139

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 14-005139- -00003-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Estimado(a) Señora: Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Oficina con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos.

1. Consulta La peticionaria formula una serie de preguntas en relación con el trámite de autorización de las integraciones empresariales y específicamente respecto del numeral 5 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009.

2. Materia objeto de la consulta La Superintendencia de Industria y Comercio, según lo dispone el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009, es la Autoridad Nacional de Competencia: “AUTORIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA. La Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal.

PARÁGRAFO. Para el cumplimiento de este objetivo las entidades gubernamentales encargadas de la regulación y del control y vigilancia sobre todos los sectores y actividades económicas prestarán el apoyo técnico que les sea requerido por la Superintendencia de Industria y Comercio.” 1 Por su parte, de acuerdo con los numerales 2 al 4 y 11 del artículo 1 del Decreto

4886 de 2011, a través del cual se modificó la estructura de la Entidad, en materia de protección de la competencia, la Superintendencia de Industria y Comercio tiene, entre otras, las siguientes facultades: • Asesorar al Gobierno Nacional y participar en la formulación de las políticas en todas aquellas materias que tengan que ver con la promoción y protección de la competencia. • Velar por la observancia de las disposiciones de protección de la competencia en los mercados nacionales. • Conocer de las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la libre competencia en todos los mercados nacionales y dar trámite a las que sean significativas. • Imponer las sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal. • Pronunciarse sobre los proyectos de integración o concentración en cualquier sector económico. Dentro del ámbito de las referidas competencias a continuación damos respuesta a sus preguntas. 2.1 Pregunta A. “¿Cuál es la definición exacta del término “interesados” para efectos de este artículo? ¿Se refiere única y exclusivamente a las “empresas intervinientes?” 2.1.1 Respuesta. 2.1.2 1 Artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 El numeral 5 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009 establece: “Para efectos de obtener el pronunciamiento previo de la Superintendencia de Industria y Comercio en relación con una operación de integración proyectada, se seguirá el siguiente procedimiento: (…)

5. Si transcurridos tres (3) meses desde el momento en que los interesados

han allegado la totalidad de la información la operación no se hubiere objetado o condicionado por la autoridad de competencia, se entenderá que esta ha sido autorizada.” 2 A efectos de interpretar el concepto de “interesados” de dicho numeral se debe tomar en consideración la totalidad del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009, ya que en otros numerales del mismo - 1, 4, 5 y 6se hace uso de dicha expresión: “Para efectos de obtener el pronunciamiento previo de la Superintendencia de Industria y Comercio en relación con una operación de integración proyectada, se seguirá el siguiente procedimiento:

1. Los interesados presentarán ante la Superintendencia de Industria y Comercio una solicitud de preevaluación, acompañada de un informe sucinto en el que manifiesten su intención de llevar a cabo la operación de integración empresarial y las condiciones básicas de la misma, de conformidad con las instrucciones expedidas por la autoridad única de competencia.

2. Dentro de los tres (3) días siguientes a la presentación del informe anterior y salvo que cuente con elementos suficientes para establecer que no existe la obligación de informar la operación, la Superintendencia de Industria y Comercio ordenará la publicación de un anuncio en un diario de amplia circulación nacional, para que dentro de los diez (10) días siguientes a la publicación se suministre a esa entidad la información que pueda aportar elementos de utilidad para el análisis de la operación proyectada. La Superintendencia de Industria y Comercio no ordenará la publicación del anuncio cuando cuente con elementos suficientes para establecer que no existe obligación de informar la operación, cuando los intervinientes de la

operación, por razones de orden público, mediante escrito motivado soliciten que la misma permanezca en reserva y esta solicitud sea aceptada por la Superintendencia de Industria y Comercio.

3. Dentro de los treinta (30) días siguientes a la presentación de la información a que se refiere el numeral 1 de este artículo, la autoridad de 2 Numeral 5 artículo 10 Ley 1340 de 2009. competencia determinará la procedencia de continuar con el procedimiento de autorización o, si encontrase que no existen riesgos sustanciales para la competencia que puedan derivarse de la operación, de darlo por terminado y dar vía libre a esta.

4. Si el procedimiento continúa, la autoridad de competencia lo comunicará a las autoridades a que se refiere el artículo 8o de esta ley y a los interesados, quienes deberán allegar, dentro de los quince (15) días siguientes, la totalidad de la información requerida en las guías expedidas para el efecto por la autoridad de competencia, en forma completa y fidedigna. La Superintendencia de Industria y Comercio podrá solicitar que se complemente, aclare o explique la información allegada. De la misma manera, podrán los interesados proponer acciones o comportamientos a seguir para neutralizar los posibles efectos anticompetitivos de la operación.

Dentro del mismo término los interesados podrán conocer la información aportada por terceros y controvertirla.

5. Si transcurridos tres (3) meses desde el momento en que los interesados han allegado la totalidad de la información la operación no se hubiere objetado o condicionado por la autoridad de competencia, se entenderá que esta ha sido autorizada.

6. La inactividad de los interesados por más de (2) dos meses en cualquier etapa del procedimiento, será considerada como desistimiento de la solicitud de autorización.” 3

En el numeral primero se hace uso de la expresión “interesados” a efectos de indicar a quiénes corresponde presentar la solicitud, numeral que se debe interpretar junto con el numeral 2.2 del Capítulo Segundo del Título VII de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio, el cual fue modificado por el artículo primero de la Resolución número 12193 del 21 de marzo de 2013, que establece: “2.2 Presentación de la solicitud Las empresas intervinientes deben presentar la solicitud de pre-evaluación de la operación proyectada ante la Superintendencia de Industria cumpliendo con la totalidad de los requisitos previstos en la Guía de Pre-evaluación incluida en el Anexo No. 1 de la presente Resolución. (…)” 4 3 Artículo 10 Ley 1340 de 2009 4 Numeral 2.2 del Capítulo Segundo del Título VII de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio, el cual fue modificado por el artículo primero de la Resolución número 12193 del 21 de marzo de 2013 Por su parte, el numeral 4 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009 hace uso del término “interesados” para indicar que en caso de que la Superintendencia decida llevar a cabo la etapa de estudio de fondo de la solicitud de autorización se hace necesario para las empresas intervinientes allegar los documentos establecidos en la Guía de estudio de fondo de integraciones empresariales. Así mismo se indica que los “interesados” podrán proponer acciones o comportamientos que podrá

acoger la Superintendencia a efectos de aprobar de manera condicionada la integración empresarial. Ambas actividades que corresponden a las empresas intervinientes, quienes son a las que les asiste interés en que se continúe y culmine el trámite y se apruebe la operación proyectada. El numeral 6 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009 prevé una sanción por la inactividad en el procedimiento por parte de las empresas que proyectan llevar a cabo la integración, en dicho caso la expresión “interesados” también debe ser entendida como las empresas intervinientes, dado que mal haría el ordenamiento jurídico al consagrar una consecuencia negativa para las empresas que iniciaron el trámite por la inactividad de terceros, como lo sería si se interpretara en otro sentido dicha expresión. Finalmente, para interpretar el numeral 5 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009 se debe tener en consideración que, en principio, a quienes corresponde allegar la documentación para surtir el trámite de autorización de una integración empresarial es a las empresas que hacen parte de la operación proyectada, lo cual no impide que a lo largo del trámite se acuda a otros partícipes del mercado para obtener información adicional. De acuerdo con lo anterior, una vez estudiado el uso que se le da al término “intervinientes” en el artículo 10 de la Ley 1340 de 2009 se concluye que hace referencia al concepto de empresas intervinientes. En este sentido, el concepto de empresas intervinientes para efectos de los trámites de autorización de integraciones económicas se encuentra definido en los siguientes términos en el inciso tercero del numeral 2.1.1 del Capítulo Segundo del

Título VII de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio, el cual fue modificado por el artículo primero de la Resolución número 12193 del 21 de marzo de 2013, así: “(...) Se entiende por empresas intervinientes: aquellas empresas que hacen parte de la operación de integración que se proyecta realizar y que ejercen una misma actividad económica o pertenecen a la misma cadena de valor y que puede tener efectos en el mercado nacional. (…)” 5 Por lo anterior, al interpretar el numeral 5 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009 se debe entender que se hace alusión al concepto de empresas intervinientes, que corresponde a las empresas que planean llevar a cabo la operación que será objeto de control previo por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio. 2.2 Pregunta B. “¿Cuando (sic) se hace referencia a la “totalidad de la información” se entiende también que se hace referencia a información por parte de terceros que ha sido solicitada por la SIC?” 2.2.1 Respuesta. El citado numeral 5 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009 que consagra la figura del silencio administrativo positivo debe ser interpretado en conjunto con el numeral 2.7 del Capítulo Segundo del Título VII de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio, el cual fue modificado por el artículo primero de la Resolución número 12193 del 21 de marzo de 2013: “Silencio administrativo positivo. El término para objetar o condicionar una integración, establecido en el numeral 5 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009, sólo empezará a correr

desde que las empresas intervinientes hayan allegado la totalidad de la información requerida por la Superintendencia de Industria y Comercio.” 6 De acuerdo con lo cual, la referencia del numeral 5 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009 a “la totalidad de la información” corresponde a la información que las empresas intervinientes deban aportar, para efectos de lo cual se deberá tener en cuenta la definición de empresas intervinientes a la que se hizo alusión en el numeral 2.1.1 del presente concepto. 5 Inciso 3 numeral 2.1.1 Capítulo segundo Título VII Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio. 6 Numeral 2.7 Capítulo segundo Título VII Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio. 2.3 Pregunta C. “¿Cada vez que la SIC solicita nueva información a los interesados para efecto de pronunciarse con respecto a la operación de integración proyectada, el término de los tres (3) meses a los que hace alusión este artículo se suspende o se interrumpe, esto es, vuelve a comenzar el plazo de los tres (3) meses una vez se allegue la información solicitada?” 2.3.1 Respuesta. El numeral 5 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009 establece como condición para que empiece a correr el plazo de tres meses para que la Superintendencia se pronuncie respecto de una integración empresarial el que las empresas intervinientes hayan suministrado la totalidad de la información que se les ha solicitado. La palabra totalidad se encuentra definida en los siguientes términos en el Diccionario de la Lengua Española:

“1. f. Cualidad de total. 2. f. todo (‖ cosa íntegra). 3. f. Conjunto de todas las cosas o personas que forman una clase o especie. La totalidad de los vecinos. (…)” 7 De conformidad con dicha definición, se considera que no podrá empezar a correr el término de los tres meses hasta que toda la información que llegare a ser solicitada por la Superintendencia a las empresas intervinientes haya sido aportada. Por lo cual, en caso de que se formule una nueva solicitud de información a los solicitantes el término de tres meses se empezará a contar en su totalidad desde el momento en que se cumpla con dicho requerimiento de información. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. 7 ) Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, 22ª edición, 2001, http://lema.rae.es/drae/?val=totalidad , consultado el día 30 de enero de 2014 Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Mariana Naranjo

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos