SIC - Concepto-14076962

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 14-076962- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Estimado(a) Señora: Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Oficina con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos.

1. Consulta La sociedad peticionaria formula la siguiente consulta: “La Sala Especializada de Medicamentos y Productos Biológicos de la Comisión Revisora mediante Acta No. 37 del 19 de Julio de 2013, numeral 3.11.9, emitió concepto según el cual “no se deben permitir comparaciones o superlativos dentro de las publicidades para los medicamentos”. El Acta No. 37 del 19 de Julio de 2013 o ha sido acogida mediante Resolución por parte del INVIMA. No obstante, el Comité de Publicidad del INVIMA ha citado en varias oportunidades dicho concepto en sus pronunciamientos para negar las publicidades en cuyo contenido hayan (sic) comparaciones o superlativos indistintamente si son subjetivos u objetivos.

De conformidad con el artículo 13 de la Ley 256 de 1996, por la cual se dictan normas sobre competencia desleal, la publicidad comparativa es permitida (…) Teniendo en cuenta los hechos anteriores, solicito comedidamente dar respuesta a los siguientes interrogantes: 1) ¿Prevalece el Concepto emitido mediante Acta No. 37 del 19 de Julio de 2013, numeral 3.11.9, sobre el artículo 13 de la Ley 256 de 1996?

1. ¿Puede un establecimiento público de orden nacional como el INVIMA priorizar un concepto de la Comisión Revisora del INVIMA sobre la Ley 256 de 1996? (…)”

2. Materia objeto de la consulta La Superintendencia de Industria y Comercio, según lo dispone el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009, es la Autoridad Nacional de Competencia: “La Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal.

PARÁGRAFO. Para el cumplimiento de este objetivo las entidades gubernamentales encargadas de la regulación y del control y vigilancia sobre todos los sectores y actividades económicas prestarán el apoyo técnico que les sea requerido por la Superintendencia de Industria y Comercio.” 1 Por su parte, de acuerdo con los numerales 2 al 4 y 11 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, a través del cual se modificó la estructura de la Entidad, en materia de protección de la competencia, la Superintendencia de Industria y Comercio tiene, entre otras, las siguientes facultades: • Asesorar al Gobierno Nacional y participar en la formulación de las políticas en todas aquellas materias que tengan que ver con la promoción y protección de la competencia. • Velar por la observancia de las disposiciones de protección de la competencia en los mercados nacionales. • Conocer de las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la libre

competencia en todos los mercados nacionales y dar trámite a las que sean significativas. 1 Inciso primero del Artículo 2 de la Ley 256 de 1996 • Imponer las sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal. • Pronunciarse sobre los proyectos de integración o concentración en cualquier sector económico. • Rendir concepto previo sobre los proyectos de regulación estatal que le informen las autoridades respectivas y que puedan tener incidencia sobre la libre competencia de los mercados. En primer lugar nos permitimos advertirle que en virtud del principio y garantía constitucional del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, no nos es posible resolver a través de conceptos situaciones particulares, como la que usted expone en su comunicación, ni pronunciarnos sobre la legalidad o ilegalidad de una conducta. Así mismo, no corresponde a esta Oficina Asesora Jurídica pronunciarse sobre la manera en que el INVIMA ha ejercido sus funciones ni sobre el alcance de las mismas. Sin embargo, dentro del ámbito de las referidas competencias, a continuación les brindamos información respecto de la publicidad comparativa y la libre competencia. 2.1 La libre competencia económica La libre competencia económica se encuentra consagrada en el artículo 333 de la Constitución Política de la siguiente manera: “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone

responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.” 2 La Corte Constitucional ha definido la libertad económica de la siguiente manera: “9La Constitución garantiza la libertad económica (CP art. 333), la cual, conforme a la variada y extensa jurisprudencia en la materia, puede ser entendida así: \"(…)En términos más generales la libertad económica se halla limitada por toda forma de intervención del Estado en la economía y particularmente, por el establecimiento de monopolios o la clasificación de una determinada actividad como un servicio público, la regulación del crédito, de las actividades comerciales e industriales, etc.” 3 Específicamente en relación con las limitaciones impuestas a la libertad económica por el régimen de protección de la competencia, la Corte Constitucional ha considerado: “La libre competencia se presenta cuando un conjunto de empresarios, en un marco normativo de igualdad de condiciones, ponen sus esfuerzos, factores empresariales y de producción, en la conquista de un mercado determinado, bajo el supuesto de la ausencia de barreras de entrada o de otras prácticas restrictivas que dificulten el ejercicio de una actividad económica lícita. De acuerdo con los artículos 333 y 334 de la Constitución Política, se reconoce y

garantiza la libre competencia económica como expresión de la libre iniciativa privada en aras de obtener un beneficio o ganancia por el desarrollo y explotación de una actividad económica. No obstante, los cánones y mandatos del Estado Social imponen la obligación de armonizar dicha libertad con la función social que le es propia, es decir, es obligación de los empresarios estarse al fin social y a los límites del bien común que acompañan el ejercicio de la citada libertad. Bajo estas consideraciones se concibe a la libre competencia económica, como un derecho individual y a la vez colectivo (artículo 88 de la Constitución), cuya finalidad es alcanzar un estado de competencia real, libre y no falseada, que permita la obtención del lucro individual para el empresario, a la vez que genera beneficios para el consumidor con bienes y servicios de mejor calidad, con mayores garantías 2 Inciso segundo del Artículo 2 de la Ley 256 de 1996 3 Artículo 3 de la Ley 256 de 1996 y a un precio real y justo. Por lo tanto, el Estado bajo una concepción social del mercado, no actúa sólo como garante de los derechos económicos individuales, sino como corrector de las desigualdades sociales que se derivan del ejercicio irregular o arbitrario de tales libertades. Por ello, la protección a la libre competencia económica tiene también como objeto, la competencia en sí misma considerada, es decir, más allá de salvaguardar la relación o tensión entre competidores, debe impulsar o promover la existencia de una pluralidad de oferentes que hagan efectivo el derecho a la libre elección de los consumidores, y le permita al Estado evitar la conformación de monopolios, las prácticas restrictivas de la competencia o eventuales abusos de posiciones

dominantes que produzcan distorsiones en el sistema económico competitivo. Así se garantiza tanto el interés de los competidores, el colectivo de los consumidores y el interés público del Estado. Es así como, \"... a la luz de los principios expuestos, el Estado, para preservar los valores superiores, puede regular cualquier actividad económica libre introduciendo excepciones y restricciones sin que por ello pueda decirse que sufran menoscabo las libertades básicas que garantizan la existencia de la libre competencia... En ese contexto y supuesto el espacio de concurrencia económica en una determinada actividad, el Estado debe evitar y controlar todo aquello que se oponga a la libertad económica, dentro de lo cual está aquello que pueda constituir una restricción de la competencia...\" Corte Constitucional, Sentencia C-616 de 2001 Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. Por lo tanto, resultan admisibles conforme a la Constitución las restricciones que se establezcan por el legislador (…).” 4 De acuerdo con lo anterior, se concluye que los agentes económicos no están legitimados para actuar de manera arbitraria en el mercado, ya que la libertad económica debe ejercerse respetando las reglas establecidas para la protección de la libre y leal competencia. 2.2 El régimen de protección de la competencia En general el régimen de protección de la competencia se encuentra compuesto por los siguientes cuerpos normativos: 4 Artículo 4 de la Ley 256 de 1996 • Artículos 333 y 336 de la Constitución Política • Ley 155 de 1959 – prácticas comerciales restrictivas- • Ley 1340 de 2009 –protección de la competencia- • Ley 256 de 1996 – competencia desleal-

• Decreto 2153 de 1992 –prácticas comerciales restrictivas- • Decreto 019 de 2012 – procedimiento- • Decreto 4886 de 2011 – estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio • Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio • Resolución 12193 del 21 de marzo 2013 de la Superintendencia de Industria y Comercio – procedimiento para autorización y notificación de integraciones- • Resolución número 82295 del 20 de diciembre de 2013 – fija ingresos operacionales y activos para las operaciones de integraciones durante el año 20142.3 Los actos de comparación.

El artículo 13 de la Ley 256 de 1996 establece la siguiente como una conducta constitutiva de competencia desleal: “ACTOS DE COMPARACIÓN. Sin perjuicio de lo establecido en los artículos 11 y 13 de esta Ley, se considera desleal la comparación pública de la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento propio o ajeno con los de un tercero, cuando dicha comparación utilice indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, u omita las verdaderas. Así mismo, se considera desleal toda comparación que se refiera a extremos que no se análogos, ni comprobables.” 5 De acuerdo con lo anterior, los actos de comparación no se encuentran prohibidos, estos se permiten siempre y cuando no utilicen afirmaciones o indicaciones falsas o incorrectas, no se omitan las verdaderas características de los productos, servicios o prestaciones mercantiles objeto de la comparación y lo que se manifieste en la comparación sea comprobable y comparable. 5 Artículo 12 de la Ley 256 de 1996

Específicamente en su consulta encontramos que se hacen referencia a las funciones que el ordenamiento jurídico ha otorgado a una autoridad administrativa respecto del control de la publicidad en materia de medicamentos. Al respecto se debe tener en consideración el criterio de interpretación plasmado en el artículo 6 de la Ley 256 de 1996: “INTERPRETACIÓN. Esta Ley deberá interpretarse de acuerdo con los principios constitucionales de actividad económica e iniciativa privada libres dentro de los límites del bien común; y competencia económica y libre y leal pero responsable.” 6 De acuerdo con lo anterior, y reiterando que no es posible para esta Oficina Asesora Jurídica pronunciarse sobre situaciones particulares, la interpretación a las normas sobre competencia desleal se debe dar teniendo en cuenta que la regulación tiene como objetivo velar por el bien común y por la responsabilidad de quienes actúan en el mercado. En este sentido, el ordenamiento jurídico ha previsto una regulación especial y otorgado funciones específicas a una autoridad especializada, como lo es el INVIMA, a efectos de garantizar el bienestar de los consumidores en un sector tan relevante y sensible como lo es el de los medicamentos, dado que compromete la vida y salud de los ciudadanos. Por lo cual, si bien la Constitución Política y en especial la Ley 256 de 1996 garantizan la libre y leal competencia, dichos derechos deben interpretarse de manera armónica con las regulaciones que en sectores específicos de la economía pudiese llegarse a expedir. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA 6 Artículo 6 de la Ley 256 de 1996